Belgique

Observations générales

1. Le projet examiné se fonde sur l'idée que la situation actuelle qui interdit le mariage entre personnes de même sexe est discriminatoire.

L'exposé des motifs indique clairement à ce sujet:

" Le principal argument en faveur de l'ouverture du mariage est cependant, avec le principe de non-discrimination comme toile de fond qu'il n'y a désormais pas de fondement objectif à l'existence de la prohibition entre personnes du même sexe. Le point de départ du présent projet est donc l'égalité de traitement, sur le plan du mariage, des couples homosexuels et hétérosexuels. Leprésent projet de loi supprime par conséquent une discrimination reprise dans notre législation en raison d'un contexte historique. "

Le point de départ du raisonnement des auteurs du projet est erroné.

Les règles constitutionnelles de l'égalité des Belgos et de la non-discrimination consacrées par les articles 10 et 11 de la Constitution n'excluent pas qu'une différence de tlaitement soit établie entre certaines catégories de personnes pour autant que le critère de diffénciation soit susceptible de justification objective et raisonnable. L'existence d'une telle justification doit s'apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause; le principe de l'égalité est violé lorsqu'il est établi qu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Au regard du but d'intérêt général que poursuit la législation civile, la situation d'un couple homosexuel n'est pas la même que celle d'un couple hétérosexuel.

Critiquant le refus de la Cour de Cassation française de reconnaître le concubinage homosexuel, B. Beignier écrit (1):

" Il est important de ne pas perdre de vue que certains droits sociaux sont accordés aux couples, mariés ou non, hétérosexuels parce que ce sont des couples qui supportent la charge des enfants. Dès lors se trouve parfaitement justifiée, au nom même de la justice distributive, qu'il puisse y avoir une différence de droits entre le couple homosexuel et le couple hétérosexuel. Il est inique de refuser tout droit au concubinage homosexuel mais il serait absurde lui donner les mêmes droits qu'à un couple hétérosexuel (...). Un couple homosexuel n'a pas vocation à fonder une famille, c'est ce qui le distingue profondément du couple hétérosexuel. Ce qui justifie tout aussi nettement la distinction que tant le législateur que le juge doivent faire dans l'attribution des droits. C'est précisément parce que le concubinage n'est pas un mariage en second qu'il ne faut pas lui donner les mêmes effets que celui-ci et c'est parce que le concubinage homosexuel est, à son tour, distinct du concubinage hétérosexuel qu'il convient encore d'opérer une différenciation. Distinction mais non négation. "

Un couple homosexuel et un couple hétérosexuel présentent des différences objectives liées à la nature des choses. En effet, seules les unions hétérosexuelles sont de nature à donner naissance à des enfants. Elles ont davantage besoin de stabilité et ont une utilité sociale différente des unions homosexuelles.

La différence entre unions hétérosexuelles et homosexuelles est d'ailleurs reconnue par le projet de loi lui-même; celui-ci prévoit, en effet, que le mariage de personnes du même sexe n'entraînera aucun effet sur la filiation et ne permettra pas aux personnes homosexuelles d'adopter des enfants. Cette différence compréhensible justifie une différenciation de traitement qui permet à la loi de réserver le mariage aux personnes de sexe différent, et ce, d'autant plus que la loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale, donne la possibilité de faire une déclaration de cohabitation légale, y compris avec une personne du même sexe, au moyen d'un écrit remis contre récépissé à l'officier de l'état civil du domicile commun.

Contrairement à ce qu'affirme l'exposé des motifs, il n'y a donc pas de discrimination à réserver le mariage aux unions hétérosexuelles. Dès lors que contrairement à ce que pensent les auteurs du projet, la discrimination invoquée se révèle inexistante, le projet perd sa raison d'être.

2.1. Plusieurs articles du Code civil impliquent nécessairement que la différence des sexes soit une condition du mariage.

Selon la doctrine, il s'agit d'une évidence: il va de soi que le mariage ne peut être que l'union d'une homme et d'une femme. Ainsi, le Traité élémentaire de droit civil belge d'Henri De Page, réécrit par Jean-Pol Masson, s'exprime comme suit:

" [la différence des sexes] s'impose d'elle-même. Aussi la loi n'en parle-t-elle pas. Il faut évidemment suppléer à ce silence, et décider qu'un mariage conclu entre personnes du même sexe est radicalement nul. " (2)

Cette évidence tient du fait qu'il y a un lien étroit de causalité entre l'institution du mariage, avec ses caractéristiques essentielles, et la nécessité d'assurer la stabilité de l'union entre un homme et une femme afin de permettre l'éducation des enfants qui peuvent en résulter (3). Cela explique que la nubilité est une condition du mariage et que la loi prévoit des empêchements fondés sur la parenté ou l'alliance afin d'éviter la consanguinité et les désordres au sein des familles. Les travaux préparatoires du Code civil indiquent:

" Le principal effet de l'union conjugale est de donner la vie à des enfants, c'est-à-dire à des êtres environnés de mille besoins.

L'obligation naturelle de pourvoir à ces besoins est imposée à ceux de qui ils tiennent le jour; et c'est afin qu'elle fût plus sûrement remplie qu'a été institué le mariage. " (4)

Dans le même sens, Jean-Pol Masson écrit:

" L'importance du mariage dans la vie sociale est obvie, et des considérations d'ordre religieux ne sont nullement nécessaires pour le rendre sensible. Le mariage crée et garantit en tout premier ordre la coopération stable et nécessaire de l'homme et de la femme dans l'éducation des enfants. Si la procréation n'est pas un élément essentiel au mariage, elle en constitue presque toujours la suite normale, et pour l'éducation des enfants, l'institution du mariage constitue le cadre le plus ferme et le plus adéquat (5) (...). Aussi n'est-il nullement nécessaire de voir dans le mariage un sacrement pour justifier le rôle insigne qu'il est appelé à remplir dans la société. " (6)

2.2. Le projet examiné tend à substituer à cette conception classique une nouvelle conception sommairement esquissée dans l'exposé des motifs:

" Dans notre société contemporaine, le mariage est vécu et ressenti comme une relation (formelle) entre deux personnes, ayant comme but principal la création d'une communauté de vie durable. Le mariage offre aux deux partenaires la possibilité d'affirmer au grand jour leur relation et les sentiments qu'ils ont l'un pour l'autre.

Les mentalités ayant évolué - aujourd'hui, le mariage sert essentiellement à extérioriser et à affirmer une relation intime de deux personnes et perd son caractère procréatif - il n'y a plus aucune raison de ne pas ouvrir le mariage aux personnes de même sexe. "

2.3. Il appartient au législateur de tenir compte de ce que la figure juridique du mariage est définie comme étant l'union entre un homme et une femme. Cette définition est, en effet, consacrée par différentes conventions internationales: l'Article 23, paragraphe 2, du pacte international relatif aux droits civils et politiques ainsi que l'Article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'Article 16, paragraphe 1er, de la déclaration universelle des droits de l'homme disposent qu'à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille (7).

La question qui se pose dès lors et de savoir s'il est admissible que le législateur adopte la figure juridique du mariage pour y faire entre une conception nouvelle qui en diffère fondamentalement et de grouper dans un même concept juridique deux conceptions radicalement différentes de l'institution.

Il n'est pas de bonne législation d'utiliser des figures juridiques existantes lorsqu'on ne peut le faire qu'en y apportant des déformations touchant à l'essentiel qui finalement dénaturent les figures en question (8). Tel est bien le cas du projet à l'examen. Une telle méthode est préjudiciable à l'homogénéité du système juridique dont il est bon que le législateur garde le souci. Il faut se souvenir que le système juridique belge reste un système qui n'est pas clos et qu'il y a donc place pour des constructions nouvelles (9). Mieux vaut se donner la peine, certes parfois un peu rude, de les entreprendre plutôt que de voir le but anéanti parce que l'on aura cru qu'une figure ancienne peut être indéfiniment dénaturée pour répondre à l'intention de l'auteur du projet.

3. A cette contradiction juridique d'ordre interne vient s'ajouter une insécurité juridique de droit international privé. En ce qui concerne ce dernier, les unions homosexuelles ne seront possibles que si le statut personnel des deux époux le permet, ce qui n'est pas le cas des Pays-Bas.

Par ailleurs, de telles unions ne seront, le plus souvent, pas reconnues dans d'autres pays pour inexistence du mariage ou, à tout le moins, contrariété à l'ordre public international de ces pays (10). L'exposé des motifs attire à juste titre l'attention sur le caractère boiteux de telles unions.

C'est notamment en raison des difficultés que la nouvelle figure juridique - inexistante dans les autres pays - ne manquera pas de susciter sur le plan international que le Conseil d'Etat des Pays-Bas a donné un avis négatif sur le projet devenu la loi permettant le mariage entre personnes de même sexe (11).

4. En conclusion, le projet doit être abandonné.

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(1) À propos du concubinage homosexuel, D., 1998, pp. 215 et suiv.

(2) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, éd. 4 par J.-P. Masson, Bruxelles, Bruylant, 1990, t. II, vol. I, n°502, p. 526. Voir également, à titre d'exemple, H. Fulchiron, " Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000) ", D., 2001, pp. 1629 et 1630, qui souligne que le mariage entre personnes du même sexe met en cause l'essence, la nature, même du mariage et que, dès lors, une loi qui permet un tel mariage est contraire à l'ordre public international français.

(3) Le mot latin " matrimonium " signifie " régime de maternité ": historiquement, le mariage garantit à la mère qui portera et mettra au monde les enfants, la protection du père et sa collaboration pour leur éducation.

(4) Rapport fait au tribunal au nom de la section de législation, par M. Gillet (de Seine-et-Oise), dans la séance du 23 ventôse an XI (14 mars 1803), Locré, éd. belge 1836, t. II, n°15, p. 403. Voir également la définition de Portails:

" Qu'est-ce donc que le mariage en lui-même, et indépendamment de toutes les lois civiles et religieuses? C'est la société de l'homme et de la femme, qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider, par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée. " (Exposé des motifs de Portails, orateur du gouvernement, dans la séance du Corps législatif du 16 ventôse an XI, Locré, op. cit. n°4, p. 379).

(5) Les travaux préparatoires du Code civil sont formels à ce sujet. Voir notamment le rapport du tribun Gillet, séance du 23 ventôse an XI, Locré, édition belge, t. II, p. 403, n°15.

(6) H. De Page, op. cit, n°485, p. 510. Dans le même sens, D. Sterckx écrit: " ... la stabilité de la " société conjugale " a toujours été envisagée par les moralistes et les sociologues classiques comme un fondement de l'organisation sociale. Pour l'opinion dominante, elle l'est encore dans une large mesure aujourd'hui. Cette opinion se fonde, en dehors de toute raison d'ordre confessionnel, sur une conception de l'intérêt des enfants, dont l'éducation et la formation trouveraient dans le milieu familial les meilleures conditions de développement et de succès. On conçoit dès lors que le droit la sanctionne. " (" Le mariage en droit civil ", in Répertoire notarial, Larcier 1992, n°22, p. 56).

(7) Voir également l'Article 21, alinéa 2, de la Constitution qui prescrit que le mariage civil devra toujours précéder la bénédiction nuptiale, laquelle implique l'union entre un homme et une femme.

(8) Voir l'avis 23.680/2 du 28 septembre 1994 sur un projet de loi " portant des dispositions fiscales et financières ", pp. 2 et 3; avis 26.793/2 du 1er décembre 19997 sur un projet de loi " relative à l'organisation du notariat ", pp. 8 et 9; avis 26.773/2 et 26.774/2 du 24 septembre 1997 sur un projet de loi " portant création de l'organisme " Coopération technique belge " et un projet de loi " relative à la création de l'organisme " Coopération technique belge ", p. 6; avis 27.532/4 et 27.533/4 du 18 mars 1998 sur un projet de loi " portant création de loi " Coopération technique belge " sous la forme d'une société de droit public " et sur " un projet de loi relatif à la création de la " Coopération technique belge " sous la forme d'une société de droit public, pp. 4 et 5; avcis 29.028/2 du 31 mars 1999 sur une proposition de loi " relative aux institutions culturelles fédérales ", p. 8.

(9) Voir notamment la loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale.

(10) Sur les questions de droit international privé, voir D. Fulchiron, op. cit.

(11) Tweede kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26.672/2/V, B, pp. 1 à 4.