Opinions

Une opinion d'Alexia Autenne, chercheur Qualifiée du FNRS et Professeur à la Faculté de droit de l’Uclouvain.

Le 31 août dernier, l’Etat argentin a gagné un "round" de la bataille juridique qui l’oppose depuis plusieurs années à des fonds d’investissement spéculatifs. La Cour d’appel de New York a annulé un jugement permettant à ces créanciers de saisir des avoirs détenus par la Banque centrale d’Argentine à l’étranger. Cette décision s’inscrit dans le cadre d’une saga à rebondissements devant les tribunaux américains. Quels sont les principes généraux devant s’appliquer à la restructuration des dettes souveraines ? Quelles sont les techniques à privilégier ? Quels sont les enseignements des tribunaux ? Autant de questions, aussi délicates que controversées.

Les fonds qui polarisent l’attention sont ces investisseurs qui achètent à vil prix sur les marchés secondaires des bons d’Etat à haut risque et tentent, ensuite, d’en obtenir le remboursement intégral via des actions juridiques et des saisies intentées dans des juridictions "favorables". D’aucuns les qualifient de "vautour" lorsqu’ils s’attaquent à des Etats en difficulté en essayant, à tout prix, de faire main basse sur des sommes atypiques appartenant, par exemple, aux banques centrales ou à la coopération au développement.

Leur stratégie, formellement légale, a heurté l’opinion politique qui y a vu une atteinte aux efforts financiers de certains Etats en difficulté financière. Il en est ainsi de l’emblématique dossier argentin. La fameuse crise "Griesa", du nom d’un magistrat américain, a plongé en 2013 l’Argentine dans une situation de défaut de paiement quand le remboursement de 1,33 milliard de dollars à des fonds spéculatifs fut ordonné par une Cour américaine.

La fin du bénéfice de l’immunité

Le problème du recouvrement des dettes souveraines n’est pas neuf, mais il prend aujourd’hui une tournure plus aiguë. Pourquoi ? Jusque dans les années 70, peu de créanciers attaquaient des débiteurs souverains, l’environnement juridique n’y étant pas très favorable. Les Etats pouvaient plus aisément revendiquer, en justice, le bénéfice de l’immunité. Les détenteurs d’obligations d’Etats étrangers étaient essentiellement des banques qui pratiquaient le regroupement en "syndicats" pour négocier des arrangements de remboursement de manière collégiale et collective.

La situation a évolué dans les années 80 avec la montée en puissance des marchés financiers et l’émergence d’une communauté plus diversifiée de détenteurs de dettes souveraines, plus individualistes et moins férus de "gentlemen agreements". S’ajoutent à cela quelques victoires juridiques symboliques, singulièrement aux USA, dans le chef d’investisseurs qui ont infléchi la jurisprudence dans un sens restreignant considérablement la portée de la doctrine d’immunité souveraine. La crise de la dette publique a fait le reste.

Sortir d’une logique binaire

La relation qu’entretient un Etat avec son créancier souverain n’est pas toujours réductible à une lutte inégale entre le "méchant" prédateur et la "gentille" puissance publique au service de l’intérêt général. Certes, les dossiers argentin et grec ont focalisé l’attention. Mais il existe aussi des situations, moins connues du grand public, où des émetteurs de dettes souveraines se sont comportés de manière opportuniste. Sur le plan des principes directeurs, l’équilibre est difficile à trouver.

D’un côté, il faut protéger les prêteurs d’une violation opportuniste de leurs droits et veiller au respect du sacro-saint principe de respect des contrats. Il est également nécessaire de sécuriser le marché obligataire pour permettre aux Etats de lever des fonds à l’avenir. D’un autre côté, il faut pouvoir dénoncer la déloyauté de certains fonds friands de manœuvres judiciaires agressives et abusives, au risque de précipiter un pays dans un défaut total de paiement et/ou de paralyser l’aide au développement. Par ailleurs, avantager les fonds ayant refusé les restructurations de dettes décourage les créanciers plus modérés à transiger avec les Etats en difficulté, ce qui compromet le redressement de ces derniers et donc leur aptitude à honorer leurs engagements à l’avenir. Départager ces conflits de valeurs et édicter des règles générales n’est donc pas chose aisée.

Contrer les stratégies de vautours

Comme en témoigne le cas argentin, les arbitrages se font finalement via des négociations contractuelles individuelles sous le contrôle des tribunaux, avec le risque que les grands équilibres reposent, in fine, sur des arguments de casuistique juridique, hors contexte politico-économique.

En réaction à cela, des intellectuels (Joseph Stiglitz, par exemple) et des institutions internationales (FMI) plaident pour la création d’un cadre politique international, voire d’un tribunal mondial des dettes souveraines. Plusieurs propositions ont été faites en ce sens, avec un succès très relatif, faute de consensus dans la communauté internationale.

La dernière en date vient de l’Onu, qui soumettra au vote de l’assemblée générale une résolution en la matière. Celle-ci comportera neuf principes censés gouverner les cas de restructurations de dettes publiques et contrer les stratégies des vautours. Il y a fort à parier que le texte aura une portée symbolique, parce que bon nombre d’Etats voteront contre son adoption. Se posera, en toute hypothèse, le problème classique de la mise en œuvre d’une résolution onusienne.

Belgique pionnière

Une approche originale a récemment été proposée par notre législateur national. La Belgique a toujours joué un rôle de précurseur en la matière : certains procès emblématiques se sont tenus sur notre territoire qui a pour particularité d’accueillir le siège d’une grande société de clearing et, donc, de voir transiter certaines sommes d’argent convoitées par les fonds vautour.

Le 1er juillet dernier, les parlementaires ont voté une loi permettant aux magistrats de refuser à un fonds qui serait qualifié de "vautour" de recouvrer plus que le montant auquel il a initialement acquis la créance contestée. La loi belge fournit une liste de critères généraux pour déterminer ce qui est une stratégie "vautour" et, sur cette base, donne aux magistrats un référentiel pour contrer les spéculations abusives sur les Etats endettés. Seules les prétentions jugées disproportionnées et abusives à l’encontre d’un Etat en situation de faiblesse sont combattues, le prix d’achat pouvant, lui, être remboursé.

En l’absence de cadre international, le législateur belge a donc proposé une solution innovante : les arbitrages sont laissés à la justice, mais cette dernière peut se baser sur une "critériologie" spécifiquement adressée à la problématique des fonds vautour. A titre anecdotique, le rapport de la commission des finances et du budget indique que, dans le cadre de l’élaboration de la loi, des contacts ont été pris avec des administrations d’Amérique latine. Le geste législatif est, certes, symbolique. Mais dans ce dossier difficile, il n’est pas impossible que la solution belge fasse tache d’huile. Nombreux sont les Etats qui recherchent une solution à mi-chemin entre l’activisme judiciaire actuel et l’illusoire tribunal international des dettes.