• Sauvegarder l'article
• Version imprimable
• Envoyer l'article
• Partager sur Twitter.
• Partager sur Facebook.

Dans une démocratie de type économique et social, plus la richesse collective et la protection mutuelle se développent, plus augmentent le nombre et la complexité des règles de droit. Par exemple, voici quarante ans, ni le droit comptable, ni le droit de l’urbanisme, ni le droit de l’environnement, ni le droit de l’informatique n’existaient. Quant au droit financier, il était infiniment moins élaboré qu’aujourd’hui. Qu’on le veuille ou non, au développement économique et social correspond inévitablement un développement symétrique du droit, des procès et des risques de responsabilité. En outre, dans ce type de démocratie, l’Etat ne se contente pas d’une position d’arbitre; il impose les règles du jeu par des normes dites impératives, et il sanctionne les manquements par des sanctions administratives et pénales.

Cette rigueur se justifie par la volonté de réaliser des objectifs économiques et sociaux déterminés. Enfin, une démocratie authentique tend à éradiquer l’impunité pénale. Par exemple, en sanctionnant l’abus de biens sociaux et la prise d’intérêts, le législateur belge a élargi le spectre des délits, dans le but de cerner plus complètement les diverses formes de délinquance financière. Par ailleurs, cette évolution des normes va de pair avec une forme de démocratisation de la justice pénale : les notables ne contrôlent plus les juridictions pénales et ils ne sont plus à l’abri des poursuites pénales; eux aussi risquent de se retrouver menottes aux poings devant des juges, puis en prison. Un autre enjeu du droit pénal émerge alors : il s’agit de l’appréhension subjective ou psychologique du risque pénal par le justiciable. Certains délinquants n’ont peur ni du juge ni de la prison; ils peuvent même décider de prendre des risques par calcul ou par goût du jeu; en leur for intérieur, le risque pénal ne présente qu’une faible intensité psychique. Ce profil est rarement partagé par les notables politiques, économiques et financiers : en eux, le risque pénal présente une très forte intensité psychique, car ils y jouent leur notoriété, leur position et, parfois, le regard qu’ils portent sur eux-mêmes.

Dans le monde des entreprises, l’accroissement du risque pénal présente quelques caractéristiques dominantes. La première est la difficulté, pour les dirigeants, d’appréhender et de maîtriser le risque pénal. Contrairement aux infractions classiques du Code pénal, les sanctions des législations particulières sont généralement peu visibles, car elles viennent en appendice de législations étrangères et extérieures au droit pénal. Dans le monde de l’entreprise, l’intensité lumineuse du risque pénal est donc relativement faible. Par exemple, tous les dirigeants savent-ils qu’une infraction comptable peut donner lieu à des poursuites pénales devant les juridictions correctionnelles ? Ou savent-ils que l’omission d’une formalité administrative peut compromettre le maintien d’une branche d’activité ?

La deuxième caractéristique est la spécificité et la gravité de certaines sanctions. Par exemple, en cas de fraude fiscale commise par une société, le dirigeant condamné est personnellement et solidairement tenu de payer l’impôt sur ses propres biens; une telle sanction peut totalement ruiner la personne physique, dont les revenus et le patrimoine ne sont pas nécessairement corrélés à ceux de la société.

Le troisième trait dominant est la responsabilité pénale de la personne morale elle-même. Lorsque, par exemple, l’auteur des faits n’est pas déterminable ou que son manquement paraît moins grave que celui imputable à la société qui l’emploie, c’est la personne morale qui peut être condamnée, en sorte qu’une sanction grave risque de frapper toute une entreprise, alors même que seuls quelques individus auraient fauté; pensons, notamment, à certaines amendes en droit européen de la concurrence.

Une quatrième caractéristique est la tendance à l’aggravation de la rigueur pénale. Dans une société économiquement et socialement évoluée, l’incompétence du dirigeant, l’unanimité dans la prise d’une mauvaise décision, l’omission de décider ou le défaut de connaissance des conséquences possibles d’un manquement ne sont ni des causes de justification ni des causes d’excuse, ce sont même parfois des circonstances aggravantes. Dès lors, dans le monde des affaires, à la forte intensité psychique et à la faible intensité lumineuse, s’ajoute la forte intensité répressive du risque pénal.

Les dirigeants avisés demanderont évidemment comment pallier ce risque. Même s’il n’existe pas de recette, deux conseils de base valent identiquement pour tous : la maîtrise et la délégation. Une fonction, une mission ou une responsabilité quelconque ne peut être confiée qu’à une personne capable de la maîtriser, elle ne peut être acceptée que par les personnes qui sont aptes à la maîtriser, et elle doit être retirée ou abandonnée lorsque la personne n’est plus en mesure de la maîtriser. De même qu’une opération chirurgicale est réservée au chirurgien, la direction doit être réservée aux personnes capables de diriger. Toutefois, la différence entre le chirurgien et la direction d’entreprise est la délégation. Contrairement au chirurgien, dont la compétence technique est extrêmement pointue et dont les interventions sont individualisées, le dirigeant d’entreprise est généralement astreint à embrasser des matières diversifiées et à agir sur plusieurs fronts à la fois.

La seule façon d’y arriver est de pratiquer la délégation, c’est-à-dire de confier des directions particulières à des collaborateurs eux-mêmes capables de les maîtriser, libre à eux de les déléguer à leur tour. Par exemple, le responsable de la sécurité se verra chargé d’inventorier les normes et leurs sanctions en la matière, puis de déterminer et de mettre en œuvre les procédures et l’organigramme utiles ou nécessaires pour éviter les risques. Néanmoins, de même que la maîtrise exige la délégation, la délégation exige la maîtrise. En effet, tout d’abord, chaque délégué doit maîtriser la matière qui lui est confiée; ensuite, le délégué doit rendre compte à son déléguant et, réciproquement, le dirigeant doit toujours garder son collaborateur sous contrôle; enfin, symétriquement, la personne chargée d’une mission reste le premier interlocuteur de celui qui la lui a confiée, et il ne peut jamais se décharger sur autrui de ce qui constitue le cœur de la maîtrise qui lui a été reconnue.

Si ces conseils sont bien appliqués, les accidents pénaux seront moins nombreux et la responsabilité pénale sera mieux ciblée. En réalité, conceptuellement, la gestion du risque pénal s’inscrit dans la ligne des techniques classiques de la gestion d’une entreprise. Dans la vie des affaires, les normes juridiques doivent être appréhendées comme étant des sources parmi d’autres de contraintes et d’opportunités. Contraintes, car il est dangereux d’ignorer le droit. Mais aussi opportunités, car le respect du droit est souvent une marque de respect pour les autres.