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L’interdiction de la discrimination par l’âge en matière d’emploi est aujourd’hui inscrite dans la loi. Pourtant, nous excluons encore les moins de 15 ans et les plus de 65 ans du marché du travail. Et dans d’autres domaines, tels le droit de vote, l’assurance-vie ou certains types de soins de santé, l’âge reste considéré comme un critère pertinent et juste. Pour beaucoup, et pour la loi elle-même dans certains cas, l’âge semble en réalité constituer une base de discrimination moins problématique que, par exemple, le genre.

Une telle perception résiste-t-elle à l’analyse normative ? D’une part, certaines distinctions basées sur l’âge s’effectuent au nom même de la justice. Interdire le travail des enfants vise à les protéger. Et obliger les personnes à prendre leur retraite à 65 ans vise à partager le travail entre les générations. De telles raisons de justice sont plus rares ou plus controversées dans le cas de la discrimination basée sur le genre. Pensons à l’exclusion paternaliste des femmes de certaines professions dites "dangereuses".

D’autre part, la discrimination par l’âge n’exclut pas des personnes déterminées aussi systématiquement que dans le cas du genre, et ce pour trois raisons. D’abord, le genre donne lieu en un découpage binaire "masculin/féminin" alors que les critères d’âge - seuils ou plafonds - se déclinent de manière bien plus diverse dans les différents domaines de nos existences : interdiction de mise au travail des moins de 15 ans, responsabilité pénale dès 16 ans pour certains faits, droit de vote à 18 ans, éligibilité à 21 ans, etc.

Ensuite, si dans le cas du genre, la discrimination a tendance à se faire massivement au détriment des femmes, elle ne se fait pas ici de manière aussi exclusive au détriment des plus âgés ou des plus jeunes. La discrimination par l’âge n’est donc pas aussi "unidirectionnelle".

Enfin, une différence bien plus essentielle encore singularise l’âge : si nul ne choisit son âge, nous changeons cependant d’âge au cours de notre vie. Ceci est crucial si l’on accepte de considérer que l’égalité d’accès à un bien (emploi, pouvoir politique, etc.) doit être évaluée en principe sur la vie complète des personnes, et non à un instant particulier. Ce que nous devons viser, c’est qu’au bout de nos vies, et non à chaque instant, chacun de nous ait pu bénéficier d’un accès à l’emploi - ou à d’autres ressources - d’ampleur comparable. Or, à certaines conditions, discriminer au détriment d’une classe d’âge peut très bien n’avoir aucun impact discriminant une fois considérées les vies complètes. Si nous vivons tous 80 ans et que nous sommes tous interdits de droit de vote pendant les 18 premières années de notre vie, nous aurons tous eu un nombre équivalent d’années de droit de vote.

L’âge est donc une base de discrimination moins injuste que le genre ou l’origine ethnique. Mais "moins injuste" n’équivaut pas à "anodin". D’abord, parce que pour certains biens ou bénéfices sociaux, la seule égalité sur les vies complètes ne suffit pas. Si nous n’accordions le revenu d’intégration qu’à ceux ayant entre 32 et 47 ans, l’accès à ce bien sur les vies complètes pourrait être égal. Mais ceci serait loin de satisfaire les exigences de la justice.

Ensuite, la discrimination par l’âge n’est "non discriminatoire" sur les vies complètes que si certaines conditions sont satisfaites : taux de chômage non fluctuant, constance dans l’utilisation du critère d’âge, espérance de vie comparable des personnes, etc. Or, ces conditions ne sont pas souvent satisfaites. Ainsi, l’égalité sur les vies complètes peut ne pas suffire. Et si la discrimination par l’âge peut être compatible avec - voire servir - l’égalité sur les vies complètes dans certains cas, dans bien d’autres, elle l’enfreindra.

Voilà pourquoi la loi a raison de maintenir une interdiction de principe de la discrimination par l’âge. Et voilà pourquoi employeurs, assureurs et autres régulateurs devraient toujours y réfléchir à deux fois avant de recourir au critère d’âge.

Pour en savoir plus : revue Mouvements (Paris), n°59, à paraître en septembre.