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Il y a quelques semaines, nous traitions ici de l’indivision et de ses atouts. Une lectrice nous demande d’envisager les aspects fiscaux de cette forme de propriété collective. Nous le faisons volontiers en attirant d’abord l’attention sur une question de terminologie. L’indivision peut être considérée comme une propriété collective "subie". La copropriété, au contraire, est une indivision choisie, organisée et assumée comme telle. Mais la copropriété peut, à son tour, prendre la forme d’une "société de droit commun". Celle-ci est un type de société visé par le code des sociétés, qui est dépourvue de personnalité juridique au même titre que la société interne (ancienne société en participation) ou la société momentanée. On l’appelle aussi communément "association de fait", précisément en raison de l’absence de personnalité juridique.

Si la société de droit commun est utilisée pour détenir des avoirs mobiliers ou immobiliers, elle apparaîtra comme une forme organisée d’indivision ou de copropriété. Organisée parce qu’elle sera constituée par un contrat qui prendra la forme de statuts. Ceux-ci arrêteront les règles de gestion de la société et de ses avoirs, du partage des bénéfices, de sa durée, de sa dissolution, etc.

Quelles sont les conséquences fiscales liées à la propriété d’avoirs au travers d’une copropriété ou d’une société de droit commun ? Sans entrer dans les détails, on dira qu’à l’impôt sur les revenus, c’est la transparence totale qui s’applique. De même que des héritiers - qui se trouvent en indivision dans les avoirs issus d’une succession - subiront chacun l’impôt sur leur part dans cette succession, des copropriétaires rempliront leur devoir fiscal (impôt sur les revenus), chacun pour leur quote-part, qu’ils aient ou non créé une société de droit commun.

Seul élément qui mérite peut-être d’être évoqué : l’article 399 du CIR, en vertu duquel si un des associés ne paie pas sa part d’impôt dans les bénéfices non distribués de la société, le receveur peut saisir et réaliser la totalité du patrimoine indivis de la société pour recouvrer cette partie de la dette fiscale. Encore que ceci ne concerne que les sociétés civiles qui ont une activité professionnelle (commerciale ou de profession libérale). Ceci ne vise pas les sociétés de patrimoine de type passif.

Ce n’est donc pas pour ses vertus à l’impôt sur les revenus que la société de droit commun est parfois recherchée. C’est, par contre, en matière de donation ou de succession que la société de droit commun est très prisée, parce qu’elle permet parfois de planifier une succession dans de bonnes conditions, surtout lorsque le patrimoine comprend des avoirs mobiliers. Par exemple, des parents vieillissant, propriétaires d’un portefeuille-titres, sont souvent tentés, dans un souci de planification successorale, d’en donner la nue-propriété à leurs enfants tout en en conservant l’usufruit. C’est malheureusement une opération risquée sur le plan des droits de succession, car la loi contient une sorte de fiction de non-donation. Autrement dit, le risque, c’est que l’opération n’ait servi à rien sur le plan des droits de succession. D’où l’intérêt de conclure plutôt un contrat de société de droit commun. Les parents pourront faire apport de leur portefeuille à une société de droit commun qu’ils auront conclue avec leurs enfants, puis ils feront donation à ces derniers de tout ou partie de leurs parts dans ladite société.

L’avantage, c’est que, dans l’acte constitutif de la société, on peut prévoir que les parents conserveront la gestion de celle-ci (ils seront, par exemple, nommés gérants à vie) et qu’ils percevront une rente à charge de la société de X euros par an ou de Y % de la valeur de ses avoirs. La donation des parts de la société de droit commun pourra prendre la forme d’une donation indirecte (sans droits d’enregistrement) ou donner lieu à la perception des droits d’enregistrement réduits de 3 % (ou 5 %/7%) si les avoirs de la société (donc de l’indivision) sont des avoirs mobiliers visés par ce taux réduit (attention aux différences sur ce point entre les régions du pays).

Par contre, pour un patrimoine immobilier, le recours à la société de droit commun n’est guère conseillé. Il y a plusieurs raisons à cela. Nous n’en épinglerons ici que deux.

D’abord, la formule risquerait d’être onéreuse. L’apport de biens immobiliers à une société civile, même sans personnalité juridique (c’est le cas ici), est visé par le code des droits d’enregistrement (art. 115 et suiv.). Certes, le droit d’apport est actuellement de 0 %, mais il pourrait (quoique la question soit controversée dans le cas d’un apport à titre gratuit) donner lieu à la perception du droit de vente au taux de 12,5 % (10 % en Région flamande) si l’immeuble apporté est affecté ou destiné à l’habitation. Ensuite, sur le plan de la technique juridique, la solution risquerait fort d’être inopérante. Selon l’analyse classique, adoptée généralement en jurisprudence, le titulaire d’une part indivise a entre les mains un droit réel de copropriété portant sur l’avoir social. Il en résulte que l’on conclut généralement au caractère immobilier des droits des associés dans une société de droit commun détenant des immeubles. Dès cet instant, les cessions de parts entre associés ou vers des tiers donneront nécessairement lieu à application des droits d’enregistrement (de donation, de vente ou de partage selon le cas). Toute possibilité de procéder à une donation défiscalisée disparaît : en vue de la transcription, la donation devra être réalisée devant un notaire belge et l’acte dressé sera inévitablement soumis à l’enregistrement où il se verra appliquer le tarif ordinaire en vigueur pour les donations immobilières. Donc, pas d’application des tarifs réduits de 3, 5 ou 7 %. Pour tout dire, sur le plan fiscal, la création d’une société de droit commun en vue de la détention d’un immeuble ne présente aucun avantage particulier.