Ruée vers l’or gris

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Entreprise

Dans une économie basée sur la connaissance, les droits intellectuels en général et les brevets d’invention en particulier attisent les convoitises. Aussi, de quelques milliers de dépôts enregistrés par l’Office européen des Brevets (OEB) en 1980, celui-ci doit aujourd’hui gérer les plus de 140 000 demandes introduites au cours de la seule année 2007, au point qu’il faut désormais plus de 5 ans en moyenne à un inventeur pour se voir accorder ou refuser un brevet. Peut-on pour autant considérer que ces délais sont dus à la seule incapacité de l’Office à gérer le volume des demandes, et que ce sont nécessairement les déposants qui en souffrent ? Voir

Ce serait oublier un peu vite d’abord qu’un dépôt européen en cours d’examen produit les mêmes effets qu’un brevet délivré. Compte tenu des coûts exorbitants de recours en justice, ces droits provisionnels peuvent déjà constituer une arme suffisamment persuasive pour convaincre un concurrent de s’abstenir de pénétrer un nouveau marché ou de concéder une licence sur ses propres brevets. Ce serait oublier surtout qu’une fois un brevet délivré, ses termes et son étendue sont coulés dans le marbre et qu’il pourrait être dans l’intérêt des entreprises de différer cette échéance. Jusqu’à la délivrance du brevet, inventeur et examinateur peuvent, en effet, y apporter certaines modifications. Dans l’intervalle, le déposant jouit d’un droit exclusif sur toute la technologie revendiquée dans sa demande d’origine, même si celle-ci devait s’avérer inacceptable en tout ou partie. Or, on observe que certaines stratégies de dépôt, notamment par le recours à différentes astuces procédurales, ont pour conséquence d’entraîner d’importants délais dans la délivrance des brevets. (1)

Quelques exemples peuvent aider à en comprendre les raisons. Imaginons d’abord une entreprise qui conçoit une invention aux innombrables formes possibles, mais dont la plus porteuse commercialement s’apparente à une aiguille dans une meule de foin. De peur de manquer l’aiguille ou de perdre la priorité sur son invention, il arrive qu’elle dépose un brevet couvrant toute la meule, fût-ce au prix de milliers de pages ou de plusieurs brevets pour inclure les différentes facettes de son invention, puis qu’elle maintienne ses demandes en suspens jusqu’à ce que l’aiguille ait pu être identifiée.

De même, dans certaines industries, obtenir trop tôt un brevet dont les termes ne correspondent pas précisément à ceux du standard à venir, c’est perdre toute possibilité de réclamer sa part du gâteau.

Mieux vaut alors introduire une demande très générale et s’employer à en retarder la délivrance afin d’en adapter la formulation aux termes du standard, une fois connu. Dans ces deux premiers cas, les demandes introduites sont publiées en l’état par l’OEB et s’accompagnent d’une grande incertitude sur leur étendue exacte.

Enfin, imaginons le cas d’une entreprise qui obtient un brevet lucratif aux Etats-Unis dont elle demande l’extension en Europe. Alors qu’elle commence à percevoir des royalties confortables, elle apprend que l’OEB a identifié un document attestant que l’invention, dont elle réclame l’exclusivité, existait déjà et qu’un brevet ne peut donc lui être accordé. Pour éviter que ses rivales obtiennent aussitôt l’annulation de son brevet américain, il serait tentant pour cette entreprise d’user de tous les recours possibles pour retarder le refus de l’OEB, et maintenir ainsi sous perfusion sa poule aux œufs d’or.

On le voit, les délais de délivrance ne sont pas toujours tant dus à l’OEB qu’à certains déposants qui choisissent de créer de l’incertitude juridique autour de leurs dépôts pour compenser leur incertitude technologique ou commerciale. Les enjeux liés aux brevets augmentant, il n’est pas surprenant d’observer l’apparition de comportements dictés par la nécessité ou l’opportunisme.

Mais pour rationnels et légitimes que puissent être de tels comportements individuels - certes isolés -, ils pourraient être collectivement désastreux, car certains marchés s’apparentent peu à peu à des terrains truffés de pièges dont plus personne ne connaît précisément ni l’emplacement ni la portée, et leur résultat pourrait bien être de décourager la recherche au lieu d’encourager l’innovation. Si l’Europe entend devenir la première économie de la connaissance au monde, il est urgent qu’elle adapte son système de brevets aux besoins des entreprises innovantes et combatte les comportements potentiellement abusifs pour en assurer la pérennité.

N. van Zeebroeck, 2009, "Filing strategies and the increasing duration of patent applications", CEB Working Paper, http://ideas.repec.org/p/sol/wpaper/09-005.html., et Stevnsborg N. et B. van Pottelsberghe, 2007, "Patenting Procedures and Filing Strategies at the EPO", Chapter 6, dans Guellec D. and B. van Pottelsberghe, The Economics of the European Patent System, Oxford University Press, pp. 155-183.

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