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Quoi qu’en pensent certains, les abus en matière fiscale sont largement traqués. Le problème, bien souvent, est de savoir ce qu’est un abus. Créer une société de management pour en tirer des avantages en matière de sécurité sociale ou en matière fiscale, est-ce un abus ? Créer une société patrimoniale pour payer moins de droits de succession, est-ce un abus ? Transférer sa société au grand-duché de Luxembourg pour conserver des titres au porteur, est-ce un abus ? La marge n’est pas toujours claire et les approximations du Dulbea (20 milliards de fraude ?) n’y changeront rien. Illustration.

Un groupe d’investisseurs étrangers crée une société holding belge en vue de reprendre un groupe, lui aussi étranger. Mais avant d’acquérir ce groupe étranger, les investisseurs font apport de leurs actions belges à une société luxembourgeoise. La mécanique est donc à quatre étages : au sommet, les actionnaires (étrangers), qui détiennent les actions d’une SA de droit luxembourgeois, qui détient les actions d’une holding belge, qui à son tour détient les actions du groupe cible.

Quelques temps plus tard (l’histoire ne dit pas dans quel délai), la société belge vend sa participation dans le groupe cible avec plus-value. Celle-ci n’est pas imposable ainsi que le veut le code belge des impôts sur le revenu. La holding est ensuite dissoute et liquidée, le résultat de liquidation étant attribué à l’actionnaire luxembourgeois. Pas d’impôt ici non plus, puisque nous sommes dans une configuration mère-fille à l’intérieur de l’Union européenne. La liquidation terminée, la société luxembourgeoise est liquidée à son tour et les résultats sont transférés aux actionnaires, toujours sans impôts grâce ici à la législation luxembourgeoise.

Et voilà que l’ISI s’interpose. Si le produit de la liquidation de la société belge avait été transféré directement aux actionnaires étrangers, le liquidateur aurait dû opérer une retenue à la source de 10 %, du moins pour les actionnaires établis hors de l’Union européenne. L’ISI décide dès lors d’enrôler le précompte mobilier en affirmant que l’interposition de la société luxembourgeoise n’avait d’autre but que de bénéficier d’un avantage fiscal et que cette société doit donc être écartée (techniquement, l’ISI décide de "requalifier" l’opération sur base de l’article 344, § 1er du CIR).

S’il faut en croire le fiscologue qui rapporte l’affaire (n° 1 204, p. 1), le tribunal de 1re instance de Bruxelles a donné tort au fisc. En l’espèce, dit-il, la société belge a démontré qu’il existe un rapport suffisant entre la qualification juridique et la portée économique de l’opération. En fait, les actionnaires ont pu démontrer que le montage avait un avantage financier non négligeable pour eux : l’opération ayant nécessité des financements, les sociétés belge et luxembourgeoise ont pu donner des garanties aux banques en lieu et place des actionnaires eux-mêmes. Cet avantage - même s’il concerne des actionnaires étrangers et non pas la société belge elle-même - suffit à écarter toute requalification par le fisc : l’interposition de la société luxembourgeoise ne reposait donc pas uniquement sur des motifs fiscaux.

Au passage, le tribunal rappelle également la jurisprudence de la Cour de justice dans son célèbre arrêt Cadbury Schweppes. On sait que ce groupe établi au Royaume-Uni n’avait pas caché que c’était pour des raisons purement fiscales qu’il avait transféré sa société de financement à Dublin. Le fisc britannique attaqua cette planification purement fiscale mais sans succès : la Cour de justice fit savoir que la création d’une filiale dans un autre Etat membre dans le seul but de tirer profit d’un climat fiscal (ou autre) avantageux n’était pas contraire à la législation communautaire. Ce qui est contraire à cette législation, c’est de vouloir en profiter par des "montages purement artificiels". On est ici au-delà de l’idée de simulation bien connue en droit belge : il faut une certaine substance économique pour que l’opération soit acceptable. Le bon sens, non ?

André Bailleux Avocat Bailleux & Causin