Où va la justice face aux mesures de lutte contre le Covid ?

La politique jurisprudentielle adoptée par les cours et tribunaux va-t-elle évoluer ? Les tribunaux "inférieurs" maintiendront-ils leur contrôle des mesures en sachant que leurs jugements seront réformés en appel ?

Où va la justice face aux mesures de lutte contre le Covid ?
Contribution externe

Par Stéphane Rixhon, Professeur de droit public, avocat associé au cabinet OAK Law Firm

La cour d’appel de Liège vient de rejeter le recours contre le CST wallon, et cela alors que le tribunal de Namur avait rendu il y a quelques semaines une décision par défaut diamétralement opposée, mais c’était alors sans avoir laissé la Région wallonne comparaître et donner ses arguments.

Le Conseil d’État, la plus haute juridiction administrative du pays, vient de suspendre en extrême urgence la décision de fermeture des milieux culturels quand ce même juge avait à plusieurs reprises rejeté les recours face aux mesures du gouvernement. On peut donc s’interroger sur les revirements de la justice dans le traitement des mesures de lutte contre le coronavirus.

Rappelons deux évidences connues des juristes mais qui laissent parfois le citoyen perplexe. D’abord, les juges sont indépendants et impartiaux. Leurs décisions leur appartiennent et il n’est pas rare de voir des jugements qui peuvent paraître contradictoires les uns par rapport aux autres ; ce sont des hommes qui rendent la justice. Ce phénomène s’accentue avec la complexité des systèmes juridiques car plus il y a de normes et plus elles risquent d’être contradictoires ou difficiles à interpréter.

Ensuite, en Belgique, le juge s’est vu reconnaître le devoir de contrôler la légalité de l’action des pouvoirs publics. En articulant cela avec le principe de la séparation des pouvoirs, il revient donc au gouvernement de gouverner et au juge de juger son action mais uniquement en ce que celle-ci serait contraire à la loi. Le juge doit se livrer ici à un exercice d’alchimie complexe, en identifiant ce qui est politique (incontrôlable) et ce qui est juridique (contrôlable) dans les décisions de l’autorité.

Des juges "inférieurs" et "supérieurs"

Comment lire alors les décisions rendues par la justice depuis le début de la crise du coronavirus ? On peut probablement identifier deux courants :

Un premier courant est formé par les décisions des juges "inférieurs". Les tribunaux de première instance ont eu une jurisprudence sévère avec le pouvoir : nombre de jugements ont annulé des sanctions pénales contre les contrevenants aux mesures Covid-19. D’autres ont suspendu l’exécution de mesures et l’on se souvient de cette décision du tribunal de Bruxelles déclarant illégale l’entièreté des mesures de lutte contre le coronavirus. Le paroxysme de ce courant a été atteint par le tribunal de Namur, qui suspendait le CST, alors fixé dans un décret du Parlement (et non un simple arrêté du gouvernement), sans avoir pris le temps d’entendre la Région wallonne qui n’avait pas comparu en raison de nombreux jours fériés. Le juge avait fait droit immédiatement à la demande en assortissant la condamnation d’une astreinte, c’est-à-dire une amende dont le montant est fixé pour forcer l’exécution du jugement…

Un deuxième courant est formé par les décisions des juges "supérieurs". Les cours d’appel et le Conseil d’État, qui ont été saisis surtout en urgence pour tenter de contrarier les mesures du gouvernement, ont pour l’essentiel rejeté les recours introduits. Ces juges ont tantôt rejeté les recours pour défaut d’urgence, tantôt parce qu’ils jugeaient qu’à première vue il n’y avait pas d’illégalité. L’arrêt le plus important de ce courant est celui rendu par l’assemblée générale du Conseil d’État qui confirma la légalité et la proportionnalité des mesures adoptées.

Pour comprendre ces décisions, il faut mobiliser le concept de "politique jurisprudentielle", à ne pas confondre avec celui de jurisprudence politique. La jurisprudence politique, c’est le juge qui fait de la politique en se substituant au gouvernement. Cela n’est théoriquement pas possible dans un État garant de la séparation des pouvoirs.

La politique jurisprudentielle, par contre, c’est la succession de choix posés par les juges, confrontés aux imperfections du droit, afin d’assurer une certaine cohérence de leurs décisions. Ainsi, le Conseil constitutionnel français contrôle la régularité de la loi, en vérifiant si la procédure d’adoption de celle-ci a été respectée. Rien ne l’y force mais rien ne l’interdit. La Cour constitutionnelle belge, elle, refuse de contrôler la régularité de la procédure d’adoption de la loi.

La politique jurisprudentielle de contrôle de l’administration suivie par les tribunaux d’instance semble être la même que celle appliquée avant la crise. Tout manquement dans les formes ou dans le fond des motifs d’une mesure est sanctionné : l’autorité n’est qu’un justiciable comme un autre. En période de calme et de paix, on doit se féliciter de disposer d’une justice capable d’opposer au gouvernement un contrôle serré de ses actes.

La politique jurisprudentielle adoptée par les cours d’appel et le Conseil d’État paraît par contre différente : ces juges semblent refuser de contrôler les formes ou la légalité externe des mesures anti-Covid. En urgence, c’est pourtant de loin ces moyens qui sont les plus efficaces contre un acte administratif. Auteur incompétent ? Absence de consultation des organes d’avis ? Aucune identification d’une base légale sérieuse ? Ces problèmes rédhibitoires en temps normal s’envolent au profit de l’efficacité administrative. Un contrôle des mesures existe tout de même encore : le Conseil d’État a suspendu la décision de fermeture du secteur culturel, décision pour laquelle une motivation très fragile et contradictoire par rapport aux avis scientifiques avait été émise par le gouvernement.

Si l’on doit accepter ce choix pour le début de la crise et l’urgence qui s’y attachait, l’on peut s’interroger sur son maintien pour la suite. Les formes d’un acte ne sont pas simplement de fioriture et constituent une garantie de respect de l’État de droit. On peut dans ce cadre s’étonner de la frilosité des cours supérieures à exercer un contrôle sérieux de ce point…

Que penser alors de la situation ? Quelques inconnues demeurent : la politique jurisprudentielle adoptée par les cours et tribunaux va-t-elle évoluer ? On suivra avec attention les décisions que pourraient rendre la Cour de cassation et la Cour constitutionnelle, deux juridictions qui ont peu été saisies jusqu’ici.

A fortiori, les tribunaux "inférieurs" maintiendront-ils leur contrôle des mesures en sachant que leurs jugements seront réformés en appel ? Enfin, le plus important : quelle sera la politique jurisprudentielle suivie par les juridictions qui seront saisies dans le cadre d’une action en responsabilité en vue de réparer le dommage causé par la faute des pouvoirs publics (quid des faillites consécutives aux fermetures illégales, quid des suicides ou des dépressions causés par la confiscation des libertés des citoyens) ? Il ne sera plus ici question de contrarier la politique gouvernementale, mais de demander des comptes à l’État quant à la gestion de la crise, un domaine dans lequel la politique jurisprudentielle est bien plus favorable aux citoyens.