Renvoyer la question de l’IVG au législateur n’est pas un "progrès démocratique"

La Cour suprême américaine a décidé le 24 juin que le droit à l’avortement n’était pas consacré par la Constitution et devait être soumis aux États. Réaction à la réflexion parue ici et intitulé "Les juges doivent-ils gouverner ?

Contribution externe
Renvoyer la question de l’IVG au législateur n’est pas un "progrès démocratique"
©AFP

Une carte blanche de Manuela Cadelli, juge, autrice de “La Légitimité des élus et l’Honneur des juges” (éd. Samsa, 2022)

Dans une tribune intitulée "

Les juges doivent-ils gouverner ?

" (voir notre édition du 14 juillet), Jean de Codt croit observer

"un progrès vers plus de démocratie"

à la lecture de l’arrêt prononcé le 24 juin par la Cour suprême américaine sur la question de l’avortement qui regarde une liberté publique conquise par les femmes au XXe siècle et en Occident. Il faut y insister, en effet : il s’agit bien d’une liberté publique et non d’un "droit" positif comparable aux droits à l’enseignement ou aux soins de santé, dans la mesure où la garantie qui leur est consentie consiste en l’absence d’incrimination, de poursuites et de sanction pénales. C’est la même garantie qui couvre la liberté d’expression ou celle de manifester. Ce n’est pas rien, mais c’est tout. À l’instar d’autres libertés publiques qui sont liées au respect de la vie privée, il est admis de longue date que leur appréciation doit échapper aux aléas des préjugés ou convictions politiques, religieuses ou culturelles des gouvernants mais aussi des magistrats.

On peut dès lors être farouchement opposé à l’avortement et croire que le fœtus est une personne dès sa conception ; on peut bien nourrir une détestation pour les femmes qui prétendent maîtriser leur sexualité et leur fécondité, l’on doit cependant admettre que les femmes qui avortent ne sauraient être "punies". Leur éventuelle opposition à l’avortement ne peut alors conduire les élus qu’à mener une politique de santé publique, sociale et culturelle, en aucun cas pénale. Voilà ce que recouvre le prétendu "droit" à l’avortement.

Le droit de chacun d’être "maître de son corps"

L'appréciation de cette liberté particulière peut-elle être "rendue" aux élus dans un présumé souci "démocratique" ? Certainement pas et pas davantage que les autres libertés publiques qui sont en filiation directe avec l'Habeas corpus Act, texte fondateur de la liberté individuelle et de l'État de droit voté par le Parlement anglais en 1679 et qui a consacré en substance le droit de chacun d'être "maître de son corps", c'est-à-dire de pouvoir opposer l'obligation du respect de sa liberté et de son intégrité physique aux velléités répressives de l'État. Protéger ces libertés n'équivaut donc pas à les promouvoir, mais vise à mettre leur exercice à bonne distance du droit pénal. C'est ce même raisonnement qui a poussé les États occidentaux à dépénaliser l'adultère, non pas pour l'encourager, mais parce que la question relève de l'intime et dès lors de la vie privée ou privacy, dont les ressorts doivent échapper à toute perspective de sanction. L'ensemble de ces libertés souvent explicitement consacrées par le droit international et les différentes Constitutions forment le socle de l'État de droit et elles s'imposent aux élus et aux magistrats dans le cadre de la hiérarchie des normes qui le caractérise.

La vertueuse fonction de contre-pouvoir

Quel est le rôle des juges et en particulier des juges constitutionnels en cette matière ? D’assurer le strict et pérenne respect de ces libertés publiques par les États et de les empêcher d’y revenir quel que soit la conjoncture ou l’état de l’opinion publique, par le biais de lois nécessairement qualifiées de scélérates puisque liberticides. Ceci, pour éviter la redite des tragédies vécues par certaines minorités lorsque les élus s’en émancipent. Rien moins.

Ont-ils le pouvoir d’interpréter les Constitutions ou certaines conventions comme la Convention européenne des droits de l’homme ? Oui, incontestablement, à la fois pour l’approfondir et rencontrer la rudesse des temps, je pense aux droits fondamentaux définis récemment en matière d’environnement. Je pense aussi à cette décision des juges constitutionnels français qui a, en 2018, qualifié de "principe constitutionnel" l’idéal de fraternité porté par la seule devise de la République alors qu’aucun article de la Constitution n’y faisait référence, pour invalider cette nauséabonde infraction dite "délit de solidarité" définie sous la présidence de Nicolas Sarkozy, sur le fondement de laquelle l’agriculteur Cédric Herrou avait été condamné pénalement pour la solidarité qu’il manifestait aux migrants.

Dans ce rôle de co-normativité dialectique, le pouvoir judiciaire ne gouverne pas, mais il exerce la vertueuse fonction de contre-pouvoir requise par le respect de l’État de droit, mais aussi par l’approfondissement du principe démocratique, certes parfois contre la volonté et les projets des élus, mais au nom des droits fondamentaux et des libertés publiques. Et non pas au service des convictions ou des préjugés de ses membres.