Une opinion de Pierre d’Argent, professeur ordinaire à l’UCL, avocat, associé de l’Institut de droit international

Une des raisons pour laquelle la Wallonie s’oppose au CETA tient au tribunal international qu’il institue et qui permet de régler certains différends entre investisseurs et Etats. Les changements profonds apportés par le CETA par rapport au système actuel des tribunaux arbitraux sont indéniables, mais les opposants au CETA continuent de se référer au système actuel, donnant d’ailleurs de celui-ci une image tronquée. Ainsi, pour reprendre deux exemples souvent cités, l’affaire Philip Morris c. Australie a été déclarée irrecevable pour abus de procédure, tandis que, dans l’affaire Philip Morris c. Uruguay, le tribunal arbitral a rejeté sur le fond les prétentions de la multinationale du tabac, l’a condamnée à payer les frais de procédure et d’avocats et a affirmé haut et fort le droit de l’Uruguay de protéger la santé. Il est vrai que d’autres sentences arbitrales sont critiquables. Encore faut-il savoir si le risque qu’elles se reproduisent dans le cadre du CETA est réel ou non, dans la mesure où ce cadre ne ressemble ni au NAFTA ni aux arbitrages ad hoc actuels.

La Wallonie a certainement raison de se poser cette question dès l’instant où son action pourrait être critiquée dans ce nouveau cadre. Il faut rappeler que seuls les investisseurs (au sens du CETA) pourront avoir accès au tribunal international, à l’exclusion des exportateurs, et que le mécanisme est réciproque, protégeant donc aussi les investisseurs européens au Canada. Par ailleurs, les griefs pouvant être portés devant le tribunal sont définis de manière limitée par le CETA : ils concernent essentiellement l’expropriation sans compensation, un traitement discriminatoire par rapport aux investisseurs nationaux ou étrangers plus avantagés, ou un traitement arbitraire, lequel est restrictivement et précisément défini (art. 8.10). Par ailleurs, la crainte légitime de voir les autorités publiques poursuivies à la suite de choix démocratiques réduisant les profits des multinationales doit être évaluée à l’aune de l’article 8.9 dont les deux premiers paragraphes se lisent ainsi :

« 1. Pour l’application du présent chapitre, les Parties réaffirment leur droit de réglementer sur leurs territoires en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle.

2. Il est entendu que le simple fait qu’une Partie exerce son droit de réglementer, notamment par la modification de sa législation, d’une manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur, y compris ses attentes de profit, ne constitue pas une violation d'une obligation prévue dans la présente section. »

Autres nouveautés du CETA

Le CETA contient encore d’autres nouveautés s’agissant de la nomination et la rémunération des juges de première instance et d’appel par les Etats (art. 8.27 et 8.28), ainsi que de strictes règles éthiques et de conflit d'intérêt placées sous la surveillance du président de la Cour internationale de Justice (art. 8.30). Malgré ces éléments, on peut bien entendu demeurer farouchement opposé au principe même de voir une catégorie de litiges échapper aux juridictions étatiques : force est toutefois de constater que le refus de tout contrôle juridictionnel international dans ces conditions nouvelles n’est partagé ni par les autres gouvernements européens, ni par le Canada.

Au-delà de cette question de fond, on peut s’interroger sur le titre juridique qui a permis à la Région wallonne de s’opposer à ce traité. Le paradoxe de la situation tient au fait que son veto paraît incontournable, alors même que l’arbitrage d’investissement, bien que la concernant, ne relève en rien de sa compétence matérielle, tant au regard du droit européen que du droit belge. Explication.

En droit européen, le CETA est un traité « mixte » : il doit être signé, puis approuvé, d’une part par le Canada, et, d’autre part, par l’Union européenne et chacun de ses Etats membres. La raison de cette mixité tient à la répartition des compétences entre l’Union et ses Etats membres. La plus grande partie du CETA relève de la politique commerciale commune, laquelle est une compétence exclusive de l’Union qui englobe les investissements étrangers directs (art. 207 TFUE). Néanmoins, certains aspects du CETA relèvent de compétences partagées entre l’Union et ses Etats : par exemple, en matière d’environnement ou de recherche et innovation. Compte tenu de ces matières, l’Union ne peut pas conclure seule l’accord dans son ensemble.

Traité mixte

C’est ici que les difficultés surviennent car le CETA, en plus d’être un traité mixte au sens du droit européen, est aussi un traité mixte au sens du droit belge : certaines parties du traité touchent à des matières qui, si elles devaient être réglées en droit belge, relèveraient de la compétence du législateur fédéral, tandis que d’autres parties relèveraient des compétences régionales ou communautaires. Dans un tel cas de figure, le traité mixte (au sens du droit belge) doit être signé par toutes les entités concernées : autorité fédérale comme régions ou communautés. Lorsqu’un traité est mixte à la fois au niveau européen et au niveau belge, la Belgique n’appose cependant qu’une seule signature, étant entendu que le ministre qui signe doit être préalablement autorisé par toutes les entités.

Les parties du CETA qui concernent les compétences des régions sont par exemple les appellations d’origine de caractère régional ou local, certains aspects de l’agriculture, ou les avantages financiers accordés aux investisseurs. La justice et l’arbitrage continuent cependant de faire partie des compétences du législateur fédéral, et non des compétences régionales : la Région wallonne est sans compétence pour modifier le code judiciaire et, par exemple, soustraire certains types de litiges aux cours et tribunaux ordinaires. C’est pourtant en grande partie à ce propos qu’elle a estimé nécessaire d’opposer son veto à la signature du CETA par la Belgique.

On en arrive donc à une situation où, en l’absence même de compétence législative dans une matière déterminée, une région est en droit de refuser un traité pour le tout. Il est certes difficile, dans l’état actuel du droit belge, de contester la constitutionnalité d’un tel résultat, même s’il ne manque pas d’éroder la loyauté fédérale. En mélangeant et gommant les titres de compétence, en utilisant négativement sa compétence en matière de traités internationaux à propos, notamment, d’une question qui certes la concerne mais au sujet de laquelle elle n’a pas de compétence législative interne, la Wallonie fait comme si elle était compétente en toutes matières – ce faisant, tout en donnant satisfaction à une grande partie de l’opinion publique, on peut se demander si elle n’apporte pas de l’eau au moulin des souverainistes en Europe et des nationalistes flamands.