Marc Fallon, professeur ém. UCLouvain et ancien doyen de la faculté de droit

De nombreuses voix se font entendre pour exiger le respect du principe de proportionnalité par diverses mesures adoptées au cours de la crise sanitaire, que ce soit la limitation de l’accès aux lieux de culte, l’interdiction de voyager ou la loi pandémie en préparation. Mais que signifie concrètement cette exigence ? Et comment assurer le contrôle de son application par l’autorité ? Ce principe inhérent à l’Etat de droit et au respect des droits fondamentaux de la personne n’exclut pas que l’autorité puisse limiter une liberté ou un droit fondamental. Mais l’étendue de cette limitation relève-t-elle d’un pouvoir discrétionnaire de l’autorité, seule à même d’effectuer une appréciation complexe de nature politique, économique ou sociale, en dehors de tout contrôle juridictionnel ? Certes non, car des balises existent.

Même si déterminer ce que requiert la sauvegarde d’un objectif légitime d’intérêt général, telle la protection de la santé publique, appelle une certaine marge d’appréciation, d’autant plus grande dans une situation de crise liée à un risque nouveau appelant à un principe de précaution, la jurisprudence européenne a largement balisé les contours de l’examen de proportionnalité. Pratiquement, l’autorité doit établir, avant même d’adopter une mesure, que celle-ci répond à un double test d’évaluation. En effet, une restriction à un droit fondamental n’est justifiée que si elle est propre à réaliser l’objectif d’intérêt général poursuivi et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser ce but. Plus concrètement, l’autorité doit établir que la mesure répond à un double test d’aptitude et de nécessité.

Le test d'aptitude

Le test d’aptitude peut révéler que la restriction envisagée n’atteint pas son but. Ce peut être le cas si, invoquant un objectif de santé, elle cherche en réalité à atteindre un autre but, par exemple purement économique. C’est plus souvent le cas si elle omet de couvrir certaines situations présentant le même risque pour la santé que les situations visées. En quelque sorte, si des situations comparables sont soumises à des régimes différents, la réglementation peut apparaître comme discriminatoire. Par exemple, si des rassemblements sont autorisés dans certains espaces fermés à condition de respecter une norme de distanciation sociale déterminant le nombre de participants en fonction de la dimension de l’établissement, alors que d’autres sont interdits malgré la capacité de l’établissement à recevoir un nombre de participants obéissant à cette norme, la réglementation risque de ne pas réaliser le but de santé poursuivi. En effet, à supposer que la norme même de distanciation soit efficace, le fait de l’imposer à un établissement n’est pas en soi disproportionné, mais la circonstance que d’autres établissements comparables soient exemptés du respect de la norme permet de douter que, dans son ensemble, la réglementation atteindra effectivement son objectif. La présence de brèches dans le domaine d’une réglementation est donc un signe de non-proportionnalité, autant que de discrimination. Ainsi, la restriction affectant l’exercice des cultes alors même que la taille du lieu de culte permettrait d’accueillir un nombre significatif de fidèles en respectant une norme de distanciation comme d’autre établissements non visés car dits essentiels, mériterait d’être confrontée au test d’aptitude.

Le test de nécessité

Le test de nécessité consiste très concrètement à évaluer si une autre mesure moins restrictive du droit fondamental est envisageable, qui permettrait de réaliser aussi efficacement l’objectif légitime poursuivi par la réglementation. Il incombe donc à l’autorité de procéder aux expertises techniques permettant d’identifier l’ensemble des alternatives, pour retenir la moins invasive pour le droit fondamental.

Exemple avec l'interdiction de voyager

L’interdiction de voyager, distinguant voyages essentiels et non essentiels, permet d’illustrer l’examen du degré de nécessité, autant que celui de l’aptitude de la mesure. D’emblée, une mesure d’interdiction est la plus restrictive sur une échelle de sévérité réglementaire. Elle s’expose donc par hypothèse à l’identification de toute alternative moins restrictive. Tout en admettant qu’en soi l’interdiction de voyager limite le risque de contamination et est compatible avec la technique de confinement, une alternative peut être cherchée dans l’exigence de testing : toute personne entrant sur le territoire peut devoir établir une preuve de dépistage, effectué éventuellement à l’étranger, ou être soumise à une obligation de dépistage dès son retour sur le territoire. L’objection de la difficulté de contrôler le respect d’une telle obligation s’impose à première vue. Pourtant, dans l’approche européenne du respect des libertés fondamentales de circulation, il ne suffit pas à l’Etat d’invoquer des contraintes d’ordre administratif. De fait, il est peu crédible de fonder une interdiction de passage de frontière sur l’impossibilité d’en vérifier le respect : cette interdiction même suppose que le contrôle en soit envisageable. Plaider autrement risque de se retourner contre l’autorité, car l’argument revient à l’aveu d’un Etat défaillant. Par ailleurs, une interdiction de se rendre dans un autre Etat membre de l’Union qui aurait adopté des normes de confinement équivalentes risque de contredire le principe de confiance mutuelle qui prévaut en droit de l’Union.

L’interdiction de voyager s’expose encore à un test d’aptitude, à plusieurs égards. De fait, elle vise certaines situations de mobilité jugées à risque, alors que d’autres ne le sont pas. D’abord, de nombreux cas de mobilité interne ne sont pas interdits, alors qu’ils peuvent présenter un risque comparable, voire un risque plus grand qu’un voyage vers une zone moins contaminée. Ensuite, parmi les cas de mobilité transfrontière, les voyages dits essentiels échappent à l’interdiction. Or, cette exclusion n’est pas discriminatoire que si de tels voyages ne présentent pas de risques comparables en termes de santé. Du moins, invoquer un objectif de nature purement économique à propos d’opérateurs économiques serait insuffisant.

L’avant-projet de loi Pandémie

Selon l’exposé des motifs de l’avant-projet de loi Pandémie, les mesures prises "doivent notamment être nécessaires, adéquates et proportionnelles à l’objectif poursuivi", sans exclure pour autant qu’elles puissent exempter les voyages ou commerces "essentiels". Au regard des balises européennes, ces termes manquent de précision. Le législateur le sait bien, comme en atteste par exemple la loi du 27 octobre 2020 relative à "examen de proportionnalité préalable à l'adoption ou la modification d'une réglementation de profession", résultant d’une directive… de l’Union européenne.