Opinions La Cour européenne des droits de l’homme interroge la relation entre les pouvoirs judiciaire et législatif. Tempéré par des garde-fous, un parlement national devrait avoir le dernier mot sur les questions relatives aux grands choix sociétaux. Une opinion de Philippe Dembour, économiste.

La Cour européenne des droits de l’homme rendra dans les prochaines semaines un arrêt important qui consistera à déterminer si l’État belge a eu raison de refuser le visa à une famille syrienne qui fuyait Alep. Sur le principe, et non sur l’affaire en tant que telle, cet arrêt, comme d’autres, interroge le fonctionnement de nos démocraties.

En énonçant le principe de la séparation des pouvoirs, Locke et Montesquieu ont, aux XIIe et XVIIIe siècles, jeté les fondements de notre démocratie : un pouvoir législatif édictant la loi, un pouvoir exécutif l’exécutant et un pouvoir judiciaire réglant les litiges. Toute démocratie cherche un équilibre entre la nécessaire indépendance de ces trois missions et le contrôle dont chacune doit faire l’objet par les autres. Dans L’Esprit des lois, Montesquieu écrivait d’ailleurs : "Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir."

Relation entre judiciaire et législatif

La relation entre les pouvoirs judiciaire et législatif est délicate : si l’indépendance et l’honnêteté du premier protègent le régime de la tentation autoritaire, la souveraineté populaire octroie au second légitimité et primauté. Elle lui réserve la responsabilité de la norme juridique, fruit de choix politiques et de valeurs privilégiées.

La mission du juge sera ensuite d’appliquer le droit au cas qui lui est soumis. Quand la règle est générale ou vague, il devra l’interpréter. Confronté à l’évolution de la société, il devra aussi adapter la norme aux besoins nouveaux. Cette jurisprudence crée le droit mais des limites s’imposent.

L’intérêt général est en jeu

Ainsi, nous avons vu récemment la Cour européenne des droits de l’homme condamner l’interdiction de syndicats dans l’armée, rendre sans effet l’interdiction d’ordre public de la gestation pour autrui, affecter la politique migratoire d’un pays. Il ne s’agit pas ici de prendre parti en faveur de l’une ou l’autre thèse mais simplement de se demander qui doit être l’organe décisionnel face à de tels enjeux de société : le pouvoir judiciaire ou le pouvoir politique ?

En effet, si on admet le rôle créateur du juge dans les litiges opposant des intérêts privés, ce rôle est-il aussi fondé dans les litiges mettant en jeu l’intérêt général, ou touchant aux valeurs et missions essentielles de l’État ? Le parlement dispose de la légitimité pour définir l’objectif et les valeurs qui sous-tendent la norme. La règle de droit procède le plus souvent, d’une part, d’une confrontation d’intérêts nécessitant un arbitrage d’ordre politique - les droits de l’un par rapport aux droits des autres ou de tous - et, d’autre part, d’un examen des différents "paramètres" constitutifs de l’intérêt général : coût budgétaire de la mesure, impact sur la cohésion sociale, sur le bien-être et la sécurité, l’économie et l’emploi, les générations futures… Le juge est-il, d’une part, légitimement habilité, d’autre part, le mieux outillé pour procéder à cette analyse et décider ?

Dans bien des cas, deux extrêmes se présentent : privilégier l’intérêt général au mépris des droits et libertés individuelles ou se soucier uniquement de ces derniers sans égard à l’intérêt général. Entre ces deux options, il y a une infinité de possibilités. Qui doit placer le curseur sur la ligne joignant les deux extrêmes : le juge ou le législateur ?

Prisonnier d’une interprétation

Si certaines juridictions sont appelées, par leur nature, à trancher des litiges opposant les droits subjectifs à ceux de l’État, la portée de la décision du juge n’est pas universelle et ne concerne que le cas qui lui est soumis. Le législateur national peut par ailleurs ajuster la norme si l’application qui en est faite par un juge pose problème. Mais lorsque la norme est internationale, il est très difficile de la modifier, l’unanimité étant souvent requise pour amender un traité. Et si c’est l’interprétation de la norme par un juge qui pose problème, le politique risque, de facto, de se trouver prisonnier de ladite interprétation.

On le voit, le problème de la délimitation du pouvoir du juge international est ainsi posé mais sa solution n’est guère aisée. Certains ont suggéré de se retirer de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette solution nous paraît trop radicale et disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.

Priorité au parlement national

Voici une solution possible. Quand un État est partie au litige et que l’interprétation de la norme internationale pose une question d’ordre politique fondamental relevant des grands choix sociétaux, le juge international ne devrait être qu’une instance purement consultative. Si l’État n’obtempère pas, l’affaire serait portée devant une commission ad hoc du parlement national (2) qui validerait ou non l’avis de la Cour internationale. En vue de réduire le risque que les intérêts légitimes d’une minorité ne soient bafoués, risque auquel un juge serait sensible alors qu’une majorité politique pourrait ne pas s’en émouvoir, cette procédure devrait être limitée aux grands enjeux sociétaux.

La démocratie n’est-elle pas mieux respectée en confiant la mission de discernement sociétal au pouvoir politique ? Si les juges sont choisis en fonction de leur compétence juridique et leur capacité d’analyse, les élus le sont en fonction de leur vision politique de la société. Or, certaines questions relèvent moins d’une étude juridique que d’une réflexion sociétale sur l’équilibre entre le bien commun et les intérêts particuliers.

Autres questions

Récemment, la Cour européenne des droits de l’homme a été saisie par une famille syrienne d’Alep dans une affaire de demande de visa en vue d’obtenir l’asile. Le juge prendra-t-il uniquement en considération l’éventuel droit subjectif du demandeur ou tiendra-t-il compte des effets budgétaires et sociétaux que le pays subirait s’il fallait étendre le principe du jugement à tous ceux se trouvant dans les mêmes circonstances (3) ? Se demandera-t-il, dans une optique d’arbitrage, si, pour le même coût budgétaire, d’autres mesures ne seraient pas plus indiquées pour maximiser le bien-être des personnes fragilisées et de la société en général ? Ce sont là des réflexions d’ordre politique et non juridique, qui relèvent davantage de la compétence d’un législateur que de celle d’un juge international.

Les intérêts de l’individu et de la société doivent être protégés. Si le rôle des élus est de les hiérarchiser, un équilibre doit être trouvé entre la souveraineté des Parlements et la fonction protectrice de l’État de droit des cours et tribunaux. Comment réagirait la population si une cour internationale devait considérer les législations autorisant l’avortement comme contraires à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme (interdiction de la torture et traitements inhumains et dégradants) ? Une telle question est-elle du ressort d’une cour de justice ? Lançons le débat.

(1) philippe.dembour@gmail.com

(2) Il importe de maintenir des sensibilités nationales plutôt que de tenter de les fondre toutes dans une culture moyenne, amas informe d’aspirations distinctes.

(3) Dans une démarche analogue à celle de l’impératif catégorique de Kant, le juge ne devrait-il pas se poser la question de savoir quelles seraient les conséquences pour la société si son jugement devait être érigé en loi universelle ?

Titre et chapô sont de la rédaction. Titre original : "La norme internationale : quel équilibre entre juge et législateur ?"