Une carte blanche de Marc Verdussen, Professeur à l'UCLouvain, Directeur du Centre de recherche sur l'État et la Constitution.

Longtemps, la Cour constitutionnelle n’a suscité qu’un intérêt relatif dans le monde politique et son mode de composition, pourtant discutable, n’a agité qu’un noyau d’universitaires. Aujourd’hui, les règles sur la nomination des juges constitutionnels focalisent l’attention. Pour autant, il n’est pas certain que toutes les propositions déposées au Parlement ces derniers mois rencontrent les écueils de ces règles. Dans l’immédiat, la commission des Affaires institutionnelles du Sénat débat de trois propositions qui passent largement à côté des problèmes. La première entend permettre que les "chargés de cours" puissent être candidats au même titre que les "professeurs". Soit. La deuxième - il n’est pas anodin de préciser qu’elle a été déposée par des élus d’extrême droite - veut rompre avec la composition paritairement linguistique de la Cour, exclure les candidats belges ayant une autre nationalité et subordonner toute nomination à la réussite d’un concours. La troisième a pour objet d’imposer aux candidats "anciens parlementaires" de se soumettre à un examen préalable, de doubler pour ces mêmes candidats la durée de l’expérience parlementaire requise et de rendre obligatoire l’audition de tous les candidats.

Accès à la fonction de juge

Passons sur le caractère provocant, voire discriminant, de certaines suggestions (équilibre linguistique et nationalité belge). Passons aussi sur l’idée d’imposer des auditions, qu’en l’état actuel le Parlement peut déjà organiser. Passons enfin sur l’intention d’exiger de la moitié de la Cour d’avoir passé dix (et non plus cinq) ans dans les hémicycles parlementaires, tellement révélatrice d’une professionnalisation de la fonction parlementaire. Les autres suggestions, plus sérieuses, procèdent de la volonté d’optimiser et d’objectiver l’accès à la fonction de juge, par l’organisation de concours (ou d’examens). Le but est louable. Les moyens envisagés pour l’atteindre sont-ils pertinents ? On en doute.

Maîtrise du droit pour tous

Alors que toute Cour constitutionnelle doit être composée de juges maîtrisant le droit, chez nous, on peut actuellement être nommé juge constitutionnel sans être diplômé en droit. À tout le moins pour six des douze juges. Or cela n’a jamais été aussi problématique qu’à ce jour. On ne peut le comprendre que si l’on arrête de véhiculer une vision romantique et surannée de la Cour. Depuis plusieurs années, la complexité du contentieux constitutionnel va croissant. Le core business de nos juges constitutionnels, ce ne sont plus les questions institutionnelles, ce sont les droits fondamentaux. Et le contrôle du respect de ces droits contraint les juges à plonger dans les arcanes de toutes les disciplines juridiques, à imaginer des décisions juridiquement subtiles et à garantir une concordance optimale avec le droit européen, et ce à partir de questions de plus en plus pointues. Plus que jamais, nous avons besoin de juges constitutionnels ayant une maîtrise du droit qui soit à la fois excellente et éprouvée. Les autres Cours constitutionnelles européennes l’ont bien compris : elles sont composées de juristes de formation qui peuvent faire valoir une expérience professionnelle significative dans le monde du droit. Cependant, une compétence ancrée dans l’expérience se mesure sur le temps long d’un parcours, et non sur le temps bref d’un concours. La solution du concours comme voie d’accès à la Cour constitutionnelle nous paraît donc, pour cette raison, une fausse bonne idée.

Par ailleurs, l’expérience dans le monde du droit ne devrait pas être limitée aux juristes issus des universités et des plus hautes juridictions du pays. Cette expérience, on peut l’avoir acquise dans un cabinet d’avocat, un service public, une entreprise, une association, un syndicat ou une organisation internationale. Dans une juridiction dite "inférieure" aussi : la Cour constitutionnelle n’aurait-elle pas tout à gagner à compter parmi ses membres un ancien juge de paix, par exemple ? Une réforme en ce sens contribuerait à infuser une diversité des approches juridiques au sein de la Cour.

Parlement responsable, pas résigné

Il y a plus. Les douze sièges de juges font actuellement l’objet d’une répartition proportionnée au poids des principales forces politiques démocratiques présentes au Parlement fédéral. C’est un usage, mais il est continûment respecté. Ainsi, lors de chaque vacance, au vu des résultats du dernier scrutin fédéral, on détermine le parti démocratique chargé de trouver des candidats. En tant qu’il vise à favoriser un certain pluralisme politique au sein de la Cour, cet usage a des vertus. D’autres États européens y recourent d’ailleurs. Il n’est donc pas certain qu’il faille le sacrifier comme tel. En réalité, le problème n’est pas là.

La règle de la répartition politique des sièges à la Cour constitutionnelle serait plus acceptable si, dans son travail de sélection des candidats, le Parlement non seulement auditionnait tous les candidats - il s’y refuse pour les "anciens parlementaires" -, mais surtout posait de justes questions. Ce qu’on attend du Parlement, c’est que, parmi les candidats présentés par le parti, il choisisse celui ou celle qui montre les plus fortes capacités à s’interroger sur le sens de la fonction convoitée et sur la place de celle-ci dans l’État, à témoigner du souci d’une éthique professionnelle solide dans l’exercice de cette fonction, et surtout à manifester une adhésion claire aux valeurs fondamentales qui sont au cœur de l’État de droit constitutionnel et démocratique. On attend du Parlement qu’à la lumière des réponses données par les candidats il prenne - seul ! - ses responsabilités. Or, dans la sélection des candidats, le Parlement n’a jamais joué ce rôle, se résignant à choisir le candidat imposé par le ou la présidente du parti concerné. Et si en 2020 les sénateurs ont semblé démentir ce constat funeste, en ne retenant pas le nom de Zakia Khattabi, c’était pour des motifs très éloignés des enjeux rappelés ici. Cette dernière a d’ailleurs été écartée sans même avoir eu l’occasion d’exposer ses motivations lors d’une audition.

Contrer les candidats populistes

Un recrutement par seul concours, sans contrôle parlementaire, n’empêchera pas qu’accèdent à la Cour des candidats enclins à bafouer les droits fondamentaux, les minorités et les contre-pouvoirs. Ce risque appelle la plus grande vigilance dans une Europe où des régimes populistes parviennent à noyauter des juridictions constitutionnelles et à entraîner une régression constitutionnelle. Ne renonçons pas à l’exigence de voir réunie autour du candidat choisi une majorité de deux tiers des élus. Ce droit de veto est vital.

Puisse le Sénat ne pas oublier qu’une légitimité technique bien comprise doit coexister avec une légitimité démocratique pleinement assumée. L’une ne peut exister au détriment de l’autre. Il y va de la confiance citoyenne à l’égard de la Cour constitutionnelle.