Une opinion de Marc Verdussen, professeur à l’UCLouvain, directeur du Centre de recherche sur l’Etat et la Constitution.

Le paysage juridictionnel belge est dominé par trois hautes juridictions : la Cour de cassation, le Conseil d’Etat et la Cour constitutionnelle. A cette dernière est réservé le pouvoir de contrôler que toutes les lois – tant au niveau fédéral que fédéré – respectent la Constitution. La tâche est colossale : douze juges, ni élus ni révocables, ont le pouvoir de constater l’inconstitutionnalité, voire d’annuler, des lois votées par des dizaines de parlementaires, qui eux ont été élus démocratiquement par le peuple. Aussi vertigineuse soit-elle, cette responsabilité n’en est pas moins essentielle dans un Etat de droit moderne, tant est révolue la période de grâce dont ont bénéficié les parlementaires, tenus longtemps et erronément pour infaillibles. Dès le moment où les femmes et les hommes qui fabriquent les lois peuvent déraper, en méconnaissant la Constitution, des juges doivent pouvoir le constater. C’est là précisément qu’intervient la Cour constitutionnelle.

© Cour Const

Ses arrêts sont d’autant plus respectés que sa légitimité est forte. De quoi dépend cette légitimité ? D’abord, et avant tout, de la manière dont les douze juges assument leur rôle. Mais également des modalités de désignation de ces juges. Or, le mode de composition de la Cour pose de substantielles questions. Ces questions, j’y ai consacré de nombreuses études depuis des années. En vain. D’ici 2024, pas moins de sept juges seront remplacés. N’est-il pas temps de s’interroger : quelle Cour constitutionnelle voulons-nous ?

Une insuffisante diversité

Six des douze juges doivent avoir une formation juridique. Cependant, seuls peuvent être nommés, des juristes issus de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat et des Facultés de droit, auxquels il faut ajouter les référendaires de la Cour constitutionnelle. L’excellence juridique ne se rencontre-t-elle que dans les palais de justice et les campus universitaires ? Que soit exigée une expérience significative dans le domaine du droit, on le comprend aisément. Mais cette expérience, on peut l’avoir acquise dans un cabinet d’avocat, une entreprise, un service public, une association, un syndicat ou une organisation internationale. Partout, l’on rencontre des juristes aptes à exercer la fonction. Y compris dans les juridictions dites "inférieures". La Cour constitutionnelle n’aurait-elle pas tout à gagner à compter parmi ses membres un ancien juge de paix, par exemple ? Une réforme en ce sens contribuerait à favoriser une diversité des approches juridiques au sein de la Cour.

Des juges sans formation en droit

Les six autres juges sont nommés parmi les candidats pouvant attester qu’ils ont, pendant cinq ans au moins, été membres du Sénat, de la Chambre des représentants ou d’un Parlement de communauté ou de région. L’originalité réside en ceci que la présence d’anciens parlementaires est obligatoire, et ce pour la moitié des juges. C’est pour le moins détonnant dans le concert des Nations démocratiques. Que ces juges soient, en leur for intérieur, conscients de la nécessité de se départir du discours partisan propre à la fonction parlementaire, cela ne fait aucun doute. Mais la justice n’est pas seulement une question de conscience personnelle. Elle doit aussi se préoccuper des apparences, en donnant aux citoyens des gages de confiance. Or, pour un justiciable, n’est-il pas troublant de constater que la loi est jugée, pour moitié, par ceux-là même qui l’ont créée ? N’est-il pas dès lors enclin à penser que la Cour constitutionnelle n’est finalement qu’une seconde ou une troisième chambre législative, alors même qu’elle doit être un "tiers pouvoir" ?

Il y a plus. Ces six anciens parlementaires peuvent être juristes de formation – certains le sont d’ailleurs –, mais le législateur ne l’impose pas. Le fait que puissent accéder à la Cour des non juristes est troublant. Si l’on excepte la France, les autres Etats européens ne l’admettent pas. Et on le comprend. Une Cour constitutionnelle utilise un langage juridique au service de raisonnements juridiques. Les juges dépourvus de formation en droit n’échappent pas à cette contrainte. Or, il est illusoire qu’ils acquièrent, du jour au lendemain, une maîtrise suffisante des exigences de la dialectique juridique. La situation nous paraît plus problématique qu’au moment de la création de la Cour. Pour diverses raisons, le contentieux constitutionnel est devenu juridiquement de plus en plus complexe. Aujourd’hui plus que jamais, il contraint les juges à plonger dans les arcanes de toutes les disciplines juridiques, à imaginer des décisions éminemment subtiles et à garantir une concordance optimale avec le droit européen.

Un déni de démocratie parlementaire

Les juges – six francophones et six flamands – sont nommés par arrêté royal sur présentation de la Chambre ou du Sénat. Toutefois, les douze sièges sont répartis entre les principaux partis politiques représentés au Parlement fédéral, proportionnellement au poids de chacun d’eux. La règle n’est pas écrite, mais elle est continûment respectée. Lors de chaque vacance, au vu des résultats du dernier scrutin fédéral, on détermine le parti chargé de trouver des candidats. Cet usage prête assurément le flanc à la critique. Certes, s’il n’existait pas, les juges constitutionnels seraient nommés au gré des alternances politiques, ce qui serait pire. Mais les choses ne seraient-elles pas plus acceptables si, dans la présentation des candidats, le Parlement acceptait, non seulement d’auditionner systématiquement les candidats – cela n’a pas toujours été le cas –, mais aussi, et surtout, de ne pas transformer les auditions en mascarade. Pourquoi auditionner des candidats et leur donner des illusions, si en fin de compte le candidat présenté est celui classé en premier ordre par le parti et, pour la plupart des partis, par son ou sa présidente ? Pourquoi les assemblées ne prennent-elles pas leurs responsabilités en soumettant chaque présentation à une véritable délibération ? Pourquoi n’ont-elles jamais l’audace de modifier le classement du parti ?

Où sont les femmes ?

On le voit, des réformes s’imposent. En attendant, la Cour constitutionnelle reste composée pour moitié d’anciens parlementaires et la validité des candidatures de non juristes est incontestable. Puissent néanmoins les partis politiques et le Parlement privilégier des candidats enthousiastes et sérieux, qui soient capables de s’interroger sur le sens de la fonction et sur la place de celle-ci dans l’État, qui témoignent d’une éthique professionnelle solide dans l’exercice de cette fonction, et qui manifestent une adhésion claire aux valeurs fondamentales de l’État de droit constitutionnel et démocratique. Des candidats, mais surtout des candidates. Savez-vous que les six juges francophones actuellement en place sont tous des hommes ? Oui, nous sommes bien en 2019.

Rédigé avant l’annonce des candidatures de Zakia Khattabi et de Yasmine Kherbache à la fonction de juge constitutionnel, le présent texte n’est pas directement lié à ces candidatures.