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Adoptée par la commission des finances et du budget, une proposition de loi envisage de modifier le code des droits d’enregistrement afin de rendre obligatoire l’enregistrement des actes authentiques de donation mobilières, même s’ils sont passés devant un notaire étranger.

Cela implique que ces donations seront également soumises obligatoirement aux droits d’enregistrements à un taux de 3 % à 7 %, en fonction de la région et du lien de parenté entre donateur et donataire.

Cette proposition est actuellement soumise au conseil d’État.

La date d’entrée en vigueur annoncée est le 1er décembre 2020. Elle pourrait être amenée à être repoussée, mais trop de prudence n’a jamais nui. Il est donc avisé de procéder aux donations utiles avant la date fatidique.

Il est exact toutefois que ce projet n’envisage pas de taxer les donations manuelles ou indirectes (par virement).

Quel intérêt ?

Quel est l’intérêt d’une donation mobilière passée devant un notaire étranger ? L’intérêt réside à choisir un pays qui ne taxe pas les donations passées entre non-résidents, comme la Hollande ou certains cantons suisse, dont Genève. La forme authentique permet de respecter l’article 931 du code civil qui prévoit que sous peine de nullité, "tous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaires." Personne, en ce compris le fisc, ne peut remettre en cause la date de cet acte.

L’acte authentique permet ainsi de modaliser les donations au gré des souhaits des parties : ne donner qu’en nue-propriété pour que le donateur continue à percevoir les revenus, prévoir une charge que les donataires doivent payer au donateur, prévoir qu’en cas de pré-décès du donataire, les biens donnés retournent dans le patrimoine du donateur, etc.

Une donation par acte authentique devant un notaire étranger présente ainsi, en toute sécurité juridique, la possibilité de donner des biens meubles sans payer de droits ni de donation ni de succession, à condition que le donateur survive trois ans (sauf cas particulier et changement annoncé en Flandre).

Quelles conséquences ?

Quelles seront les conséquences si la loi est adoptée et entre en vigueur au 1er décembre 2020 ?

Il sera toujours possible de passer l’acte authentique à l’étranger, mais il devra être présenté à l’enregistrement et les droits de donation devront être payés.

Les donations manuelles et indirectes ne sont pas menacées, et leur déclaration n’est pas imposée.

Elles présentent toutefois des inconvénients : une donation manuelle impose la remise de la chose "de la main à la main". En ce cas, la donation en pleine propriété semble seule juridiquement valide. La donation indirecte, quant à elle, dont l’exemple le plus courant est le virement, impose qu’elle ne fasse aucune mention de la qualification de l’acte. La preuve de la date, de l’intention libérale et de l’acceptation reposent sur les contribuables.

On entend souvent parler des pactes adjoints, qui seraient la panacée pour éviter le petit séjour en Suisse ou en Hollande. On mettra en garde très sérieusement ceux qui penseraient que cela offre une plus grande liberté contractuelle tout en évitant les droits de donation et de succession et les honoraires d’un notaire.

La majorité des auteurs s’accordent de plus sur la circonstance que la donation d’actions nominatives n’est possible que sous la forme d’un acte authentique passé devant notaire. De même, n’oublions pas le principe instantané de la donation manuelle, qui ne peut donc être utilisée selon notre avis pour ne donner qu’une nue-propriété, ou moyennant un retour conventionnel. Enfin, l’article 931 du code civil est souvent bafoué de par la rédaction large et maladroite de ces pactes adjoints.

Il est, par conséquent, judicieux de procéder d’ici le 1er décembre aux donations qui étaient planifiées à brèves ou moyennes échéances, d’autant que la réserve d’usufruit ou de quasi-usufruit permet au donateur de conserver la jouissance des revenus et même la gestion dans le second cas.