Après l’affaire du foulard de Madame Achbita qui aura occupé successivement le Tribunal du travail d’Anvers, la Cour du travail d’Anvers, la Cour de cassation, la Cour de Justice de l’Union européenne et la Cour du travail de Gand pendant plus de 12 ans, pour revenir, finalement, à la case départ - à savoir le constat d’une absence de discrimination basée sur la religion -, le Tribunal du travail de Bruxelles (1) vient de rendre une ordonnance constatant l’existence d’une discrimination dans le chef de la Stib, premier employeur de Bruxelles, vis-à-vis d’une candidate porteuse du foulard islamique.

Les faits sont les suivants : Madame T. a postulé à deux reprises à la Stib, la première fois fin 2015 pour un poste de juriste dans le département des ressources humaines, la seconde fois début 2016 pour un emploi orienté élections sociales dans le même département. Lors des deux entretiens d’embauche, la politique de "neutralité exclusive" de la Stib a été abordée et il a été expliqué à Madame T. que cette politique excluait, de façon générale, le port de tout signe convictionnel quel qu’il soit. Madame T., qui refusait d’ôter son foulard, n’a obtenu aucun des postes. La Stib soutenait que ces refus étaient motivés par une incompétence de Madame T. pour les postes.

Ce 3 mai 2021, le Tribunal du travail a donné raison à Unia, la Ligue des droits humains et Madame T., constatant l’existence d’une discrimination directe fondée sur les convictions religieuses et d’une discrimination indirecte fondée sur le genre. Il condamne la Stib au paiement à Madame T. d’une indemnité forfaitaire pour chacun des deux refus d’embauche discriminatoires.

Discrimination intersectionnelle

Pour la première fois à notre connaissance, un juge belge ouvre la porte à la reconnaissance d’une discrimination intersectionnelle, qui n’existe pas (encore ?) en droit belge, c’est-à-dire une discrimination qui recoupe deux critères protégés par les lois anti-discrimination. En l’occurrence, la discrimination intersectionnelle fondée à la fois sur la religion et sur le genre est particulièrement illustrée par le port du foulard islamique : le refus d’embauche en raison du port du foulard constitue une discrimination fondée directement sur la conviction religieuse (puisque le foulard est la manifestation de la religion), mais ce refus est également indirectement fondé sur le fait que Madame T. est une femme puisque, dans la religion musulmane, seules les femmes portent le voile. Pour le Tribunal, cette discrimination sur la base du genre est particulièrement visible à la Stib dans la mesure où les hommes de confession musulmane sont, malgré cette politique de "neutralité exclusive", autorisés à porter un signe convictionnel (le Tribunal estime que le port de la barbe peut s’apparenter à une manifestation extérieure de l’islam). En conséquence, au sein de cette minorité religieuse, il existe un traitement plus défavorable pour les femmes, qui subissent donc une double différence de traitement.

Politique d’emploi genrée

Le Tribunal en conclut que la Stib, alors qu’elle soutient vouloir recruter davantage de femmes (actuellement, seuls 9,3 % des travailleurs sont des travailleuses), met en œuvre une politique d’emploi genrée en autorisant la barbe et en refusant le foulard. Le juge ordonne dès lors à la Stib de cesser de fonder sa politique d’emploi sur ce principe de "neutralité exclusive".

Le Tribunal semble se placer dans la droite lignée des grands arrêts récents de la Cour de Justice de l’Union, en opérant une mise en balance des intérêts en présence. Si une politique de neutralité peut, a priori, être justifiée dans le cadre d’un service d’utilité publique, il est cependant excessif d’en faire une application générale. Comme le souligne le Tribunal à la suite de la Cour de Justice de l’Union, il n’existe aucun droit général à ne pas être exposé aux convictions d’autrui. À l’inverse, la liberté d’expression et de pensée (dont découle la liberté de manifester ses convictions personnelles) est consacrée par la Convention européenne des droits de l’Homme. Une interdiction de principe du port de tous les signes convictionnels au nom de la neutralité vis-à-vis des clients et de la paix sociale paraît donc, pour ces juridictions, injustifiée et disproportionnée. Le juge relève par ailleurs qu’une telle interdiction est d’autant plus incohérente à la Stib, qui présente la diversité comme l’une de ses "valeurs clés".

Si cette ordonnance semble ouvrir la voie à une appréhension plus inclusive des minorités sur le lieu de travail, il est difficile de considérer que ce débat très complexe, alliant notions juridiques aux contours fuyants et questions sociétales, serait pour autant définitivement réglé. Notamment parce que la Stib peut bien entendu encore faire appel de cette ordonnance.

Il paraît très probable que cette ordonnance marque en effet le début d’une nouvelle saga, à l’instar de celle de Madame Achbita. La suite au (x) prochain (s) épisode (s)…

(1) Tribunal du travail francophone de Bruxelles, 3 mai 2021, R.G. n° 19/1755/A.