La physique quantique est destinée à élucider certaines propriétés des atomes et leur rayonnement électromagnétique. Elle est l’apanage des matheux. La loi fiscale comporte souvent des formules aussi ésotériques que celles qui relèvent de cette science. Le souci est que la loi fiscale s’applique à tous et que nul n’est censé l’ignorer. Le législateur fiscal compte souvent sur l’administration et, lorsque le contribuable n’adhère pas aux thèses administratives, sur les magistrats pour faire la lumière.

Les traités fiscaux internationaux sont presque tous inspirés du modèle de traité fourni par l’OCDE. Ce modèle suggère des solutions pour remédier à des situations de double imposition internationale et il décrit ces situations de manière très générale. Les États customisent leurs traités sur des questions qui les préoccupent. Ils se fient au modèle de l’OCDE pour le reste et c’est souvent là que le bât blesse. Le modèle de l’OCDE prévoit que les administrations nationales résolvent amiablement les différends qui surgissent dans l’application d’un traité.

Selon la Constitution belge, les traités sont conclus par nos ministres et approuvés par nos six parlements. Il n’appartient donc pas à l’administration fiscale de revenir sur le texte d’un traité ou de le compléter. Pour cette raison, jusqu’en 2016, aucun traité signé par la Belgique n’a jamais reproduit la règle suggérée par l’OCDE selon laquelle les administrations pourraient suppléer au traité sur des questions qu’il n’a pas envisagées. Néanmoins, la plupart des traités conclus par la Belgique prévoient une procédure de règlement amiable dans laquelle les administrations fiscales s’efforcent de résoudre les cas de double imposition qui subsisteraient en raison d’une divergence d’interprétation du texte. Une telle procédure peut concerner un contribuable en particulier ou un problème récurrent. Dans le deuxième cas, les administrations des deux pays peuvent parvenir à un accord circulaire. L’administration belge publie généralement de tels accords puisqu’ils nous concernent tous et elle s’attend à ce que les contribuables s’y conforment.

La Cour de cassation maintient le cap

Les magistrats sont appelés à appliquer les traités lorsque le contribuable et l’administration s’en disputent l’interprétation. Le stade ultime de la procédure est atteint à la Cour de cassation. Beaucoup s’attendent à ce que la Cour de cassation énonce LA règle. Or ses arrêts de principe sont rares. Elle cherche plutôt les défauts du pourvoi qui lui est soumis pour ne pas casser l’arrêt soumis à sa censure si celui-ci ne lui disconvient pas résolument. Elle ne "confirme" donc pas nécessairement un arrêt dont elle refuse la cassation. Cela est important pour qui veut comprendre sa démarche. C’est parce qu’elle préfère la paix judiciaire et, légitimement, échapper au rôle de législateur qu’elle endosse quand elle rend un arrêt de principe, qu’elle peut donner l’impression de dire une chose dans un arrêt et son contraire dans une autre. Cela s’est produit dans des affaires où elle a dû se prononcer sur la validité d’un accord de l’administration belge et d’une homologue étrangère sur l’application d’un traité.

Le 9 mai 2008, la Cour de cassation a rejeté un pourvoi où le fisc reprochait à un juge d’avoir violé "la foi due à l’acte" consistant dans un accord administratif international. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi en exposant qu’un tel accord était une norme que le juge aurait pu mal interpréter, mais pas un "acte" dont le juge pourrait faire une lecture mensongère. Cette motivation tient à la technique de cassation décrite ci-avant. L’administration s’est emparée de cet arrêt pour faire valoir que ses accords internationaux seraient des "lois" qui s’imposeraient à tous. Par son arrêt du 17 septembre 2020, la Cour de cassation a redressé la barre : un accord administratif ne peut pas ajouter de termes au texte d’un traité tel qu’il a été conclu.

Les conclusions du procureur général faisaient valoir qu’aucune convention belge ne reproduisait le modèle de l’OCDE en ce qu’il invite les administrations des pays signataires à compléter les traités. Or, depuis 2016, la convention avec le Japon prévoit cette possibilité et, depuis l’adhésion de la Belgique en 2017 à "l’Instrument multilatéral", d’autres de nos traités la prévoient ou la prévoiront. Le gouvernement belge a toutefois exposé que son administration userait de cette possibilité dans les limites constitutionnelles, ce qui reviendrait presque à l’en priver. Le confinement de nos traités est-il menacé malgré l’arrêt récent de la Cour de cassation ?