Une tribune signée Alain Zenner, avocat au barreau de Bruxelles et ancien homme politique.

C’était en 1980, dans le contexte de crise ayant suivi le second choc pétrolier de 1978. Une importante entreprise de distribution de matériel électro-ménager (la société X) se trouvait insolvable. La Région bruxelloise était venue à son secours en promettant des subventions. Entretemps l’entreprise avait arrêté le paiement de ses cotisations sociales, ce qui la mettait en mesure de pratiquer des réductions de prix significatives et de booster ainsi ses ventes pour financer artificiellement sa survie. Préoccupé de l'emploi, le président du tribunal de commerce, qui s’était saisi de l'enquête commerciale sur cette société, s'abstenait d'en provoquer la faillite en attendant un plan de restructuration régional. Des concurrents et une association professionnelle saisirent alors le juge des pratiques commerciales en se plaignant : "A chaque fois qu’un de nos clients passe après un achat devant les vitrines de la société X, il nous ramène la marchandise en disant qu’elle y est vendue bien moins cher !" ; nous devons payer nos dettes, nous : c’est une concurrence déloyale !". Le juge les entendit et ordonna l'arrêt pur et simple de toute activité commerciale pour le cas où les cotisations litigieuses ne seraient pas payées dans le délai fixé. Avant l'expiration de ce délai, la société déposa son bilan. Elle fut restructurée après faillite, se redéploya et parait aujourd’hui florissante (1).

Le cas illustre parfaitement les fonctions de la faillite. Celle-ci a été conçue comme technique de paiement des créanciers, via la saisie des biens et leur réalisation par un curateur. Mais, de nos jours, elle permet essentiellement d’écarter du marché les entreprises moribondes. Elle tend à protéger du risque de contagion les autres entreprises, en leur évitant de traiter avec un débiteur incapable de les payer, ce qui pourrait entraîner leur propre défaillance et, par répercussion exponentielle, une épidémie. Elle contribue aussi à sauvegarder les conditions de la concurrence : en pouvant subsister sans payer ses dettes une entreprise porte atteinte à la capacité de concurrence de celles qui respectent leurs obligations. Enfin, la faillite facilite la restructuration des entreprises : elle leur donne une seconde chance en effaçant leur passif et en facilitant leur réorganisation pour se relancer sur des bases saines.

Tout cela, les auteurs de l’arrêté royal n° --- relatif à la suspension temporaire des mesures d’exécution et autres mesures à l’encontre de toutes les entreprises pendant la durée de la crise du Covid-19 paraissent l’avoir perdu de vue : en suspendant l’obligation à charge des entreprises insolvables de faire aveu de faillite ils permettent à des entreprises insolvables d’obtenir pendant ce moratoire des emprunts, de procéder à des achats et d’obtenir des services qu’elles ne paieront jamais ; ils menacent la continuité des entreprises qui, n’étant ainsi pas payées, se retrouveront elles-mêmes en difficulté ; et il institue des distorsions de concurrence. Certes une exception est prévues pour le cas de fraude, mais c’est à celui qui fait crédit qu’il incombera, le jour où il se verra dupé, de saisir le président de tribunal et de prouver cet abus !

Dupes ? Il n’y pas que les partenaires commerciaux qui soient menacés de le devenir : les dirigeants des entreprises qui s’abstiendraient de faire aveu de faillite et ses fournisseurs qui auraient été payés risquent tout autant de l’être. Car si les auteurs de l’arrêté ont eu le souci de protéger les banques en disposant que la responsabilité des dispensateurs de nouveaux crédits ne peut être poursuivie pour la seule raison que ceux-ci n'ont pas effectivement permis de préserver la continuité du débiteur, ils n’ont pas pensé à couvrir les administrateurs à la tête de sociétés défaillantes de leurs responsabilités, qui peuvent être lourdes, notamment en cas de poursuite d’une activité irrémédiablement compromise ou de non-paiement de cotisations sociales ou d’impôts. Ni à exclure l’application des dispositions qui obligent les créanciers qui ont été payés alors qu’ils connaissaient la cessation de paiement de leur débiteur à restituer ce qu’ils ont perçu. Le jour où le moratoire prendra fin et où l’entreprise sera contrainte de déposer son bilan risque d’être celui du règlement des comptes !

Le moratoire est d’autant plus à déplorer que la loi "gèle" déjà les faillites moyennant le dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire, qui, étant publiée, informe et protège donc les tiers. Et pour éviter d’engorger les tribunaux, j’ai proposé avec plusieurs autres spécialistes que cette requête entraîne d’office le sursis provisoire jusqu’à une date à déterminer, la procédure se poursuivant par la suite selon le droit commun.

Autre proposition des "urgentistes des entreprises" : que, par application de dispositions inspirées de l’actuel article 1244 du Code civil mais adaptées à la situation économique actuelle et non limitées au règne de la pandémie, le président du tribunal puisse accorder, à sa demande, à toute entreprise dont la continuité est menacée, en tout ou en partie, à bref délai ou à terme, le, selon les circonstances et moyennant les justifications qu’il estime appropriées, des facilités de paiement, que ce soit sous la forme d’un report de l’exigibilité ou de délais de paiement.

1). N.B. Hors publication : Il s’agit de Vandenborre