De nombreux Belges font des donations à leurs héritiers pour réduire les droits de succession à leur décès. La donation d’avoirs financiers (cash, portefeuille-titres, etc.) faite par acte notarié belge doit être enregistrée et un impôt est dû à un taux de 3 à 7 % (selon la Région et le lien de parenté). Aucun impôt n’est dû sur les donations non notariées, sauf si le donateur décède dans les 3 ans. Dans ce cas, la donation est soumise à l’impôt successoral (jusqu’à 80 % en Wallonie et à Bruxelles et 55 % en Flandre). Le lecteur établi en Flandre notera que le délai de 3 ans devrait y passer à 4 ans à compter du 1er juillet 2021.

Traditionnellement, la donation d’avoirs financiers avec réserve d’usufruit (qui permet notamment au donateur de percevoir les revenus) et la donation de titres nominatifs de société requièrent un acte notarié. Pour réaliser ce type d’opérations, certains Belges vont aux Pays-Bas (d’où le nom de Kaasroute) où l’acte notarié entre non-résidents n’est soumis à aucun impôt. Le seul risque pour le bénéficiaire est de devoir payer des droits de succession si le donateur décède dans le délai de 3 ans. Ce risque est néanmoins réduit puisqu’il peut encore enregistrer ultérieurement la donation (en cas de maladie du donateur) ou faire couvrir le risque par une assurance.

Une proposition de loi (1357/001 du 17 juin 2020) vise à rendre enregistrable et imposable la donation d’avoirs financiers par acte notarié étranger. Dans ce cas, l’acte devra être enregistré auprès du fisc par les parties elles-mêmes - et non par le notaire - et ce dans un délai de 15 jours (alors qu’à titre d’exemple, il est de 3 mois en France). La sanction du défaut d’enregistrement est le paiement d’une amende et d’intérêts en plus des droits de donation dus. En revanche, il n’y a plus de risque de taxation en droit des successions, même si le décès survient sans qu’un enregistrement n’ait été réalisé. Il faut s’attendre à ce que l’entrée en vigueur de la loi au 1er décembre 2020 soit reportée car le Conseil d’État a confirmé la nécessité de recueillir la majorité des voix dans les deux groupes linguistiques.

Assurance-vie, autre instrument d’optimisation

Il existe en tout état de cause des alternatives à la Kaasroute et à l’obligation de passer par un acte notarié pour que le donateur conserve des droits similaires à ceux d’un usufruitier. On peut songer à la donation en pleine propriété aménagée par des charges qui permettent au donateur de continuer à gérer les avoirs donnés jusqu’à son décès et à bénéficier des revenus nécessaires au maintien de son train de vie. Ou encore, au droit de récupérer le bien en cas de prédécès du bénéficiaire. Dans certains cas, et à des conditions particulières, il est possible de prévoir la faculté pour le donateur de continuer d’utiliser à son propre profit le bien donné, de vendre à sa discrétion le portefeuille donné et de retirer à son profit le produit de la vente, de continuer de percevoir les plus-values jusqu’à son décès, etc.

L’assurance-vie est également un instrument d’optimalisation tant sur le plan de la fiscalité à l’épargne que la fiscalité des donations et des successions. Bien structurée, elle permet d’avantager un proche en exemption d’impôt, elle permet de différer le moment du transfert du capital jusqu’au décès du "donateur" (ce qui est parfois plus opportun que le transfert immédiat dans le cadre d’une donation ordinaire). Le "donateur"-souscripteur peut ainsi décider lui-même de la politique de gestion qu’il souhaite appliquer aux fonds donnés et récupérer ceux-ci s’il le souhaite (par le biais du "droit de rachat").

On songe également au nouveau Code des sociétés (CSA) qui ouvre la porte lui aussi à de nouvelles opportunités de transférer des avoirs à moindre coût fiscal que le droit de donation. Ainsi, par le biais notamment du droit pour les SRL et les SA d’émettre des actions de valeurs inégales et de déroger à la règle "une action, une voix". La donation d’actions permet aussi que le donateur conserve le contrôle du patrimoine qu’il transmet. Le recours à une société simple (ex-Société de droit commun) avec des statuts adéquatement rédigés ou à une fondation, offre de nombreux avantages, en particulier depuis que le CSA permet de limiter le nombre d’administrateur(s) à un au lieu de trois.

Éviter les contestations

Il convient d’être bien conseillé lors de la mise en œuvre de tels aménagements pour éviter tout risque de contestation par l’administration fiscale (en particulier sur base des critères de l’abus fiscal). On sera particulièrement prudent en ce qui concerne le souhait, partagé par nombre de donateurs, de conserver la gestion du bien donné jusqu’à leur décès ou jusqu’à un "âge de raison" des bénéficiaires. Le service de taxation flamand vient ainsi de remettre en cause (même si c’est à tort à notre avis) une donation de titres de société en se fondant sur l’absence totale de droit de gestion des donataires (décision Vlabel n°20041 publiée le 09.10.2020).