Entreprise

Patrick SAERENS

Avocat, chargé de cours en droit commercial international à l'Ichec

Primo

Secundo

Tertio

Toute entreprise, à l'instar des individus, dispose d'une nationalité. Mais ce constat commence à être remis en question tant il peut sembler artificiel de considérer par exemple, à l'instar des anglo-saxons, que la société qui se crée sur un territoire est définitivement liée à ce pays par sa simple "incorporation".

Les partisans de la formule estiment qu'elle offre l'avantage de la continuité puisqu'une société fondée au Royaume-Uni, qui déplace ensuite ses activités ou son siège en France, sera toujours réputée anglaise. Le parallélisme avec les personnes physiques est tentant : un Belge ne devient pas Français en allant vivre à la Côte d'Azur.

Cette thèse est toutefois battue en brèche dans la plupart des pays européens qui préfèrent attribuer la nationalité en fonction du lieu du siège social, voire du siège réel, c'est-à-dire l'endroit où l'entreprise a son centre de décision.

Ce dernier critère en vigueur chez nous, car il permet de coller à la réalité, n'emporte pas moins une part de subjectivité. Comment déterminer, en effet, la nationalité d'une entreprise qui a deux centres de décision opérationnels, notamment suite à une fusion ? Rien n'empêche de la considérer comme binationale, mais cette question soulève des problèmes juridiques complexes.

Quelle sera, in fine, la loi applicable aux conflits entre associés ? Quel quorum de vote choisir ? Car à travers le pavillon, c'est une bonne partie de la vie de l'entreprise - constitution, fonctionnement, liquidation - qui est en jeu.

L'Union européenne est longtemps restée à la traîne dans ce débat, tiraillée entre les partisans du modèle anglo-saxon et latin. Elle a mis 40 ans à créer une société européenne (SE) censée dépasser les clivages nationaux. Cette avancée est toutefois limitée, car il n'est pas possible de constituer directement une entreprise européenne : seuls des regroupements de sociétés situés dans différents pays de l'UE peuvent la créer.

En outre, le règlement a dû, consensus oblige, tenir compte pour partie de la loi du pays du siège où est située la SE, ce qui rend la structure complexe (1). L'autre avancée est venue de la Cour de Justice qui a confirmé sa jurisprudence récente (arrêt Centros) selon laquelle les fondateurs peuvent décider de constituer une société à l'endroit qui leur paraît le plus propice.

Une véritable concurrence intra-européenne s'installe désormais pour attirer les investisseurs sensibles non seulement aux aspects fiscaux ou sociaux (Chypre, etc.), mais aussi contractuels (les Pays-Bas, etc.). La récente annonce du président Sarkozy de dépénaliser la vie des affaires en France va dans ce sens.

Les transferts de siège et les flux de capitaux portent un coup (fatal ?) à la conception traditionnelle de la nationalité.

Peut-on vraiment considérer qu'une société reste belge lorsqu'elle a transféré 95 pc de sa production dans un pays émergent et que son siège social n'est plus qu'une vitrine pour son image de marque ? Et que dire de l'influence des fonds souverains, gonflés pour la plupart de pétrodollars, qui investissent massivement dans des fleurons de l'économie ?

Certes, les multinationales existent depuis la révolution industrielle. Mais n'est-il pas inquiétant que le droit international n'ait que peu évolué depuis lors ? Les Bourses l'ont bien compris en imposant de l'autorégulation (soft law) pour remplir le vide laissé par les Etats. Sauf un.

Les USA, en effet, marquent des points en imposant leur vision du monde juridique à travers des lois (Patriot Act, Sarbanes Oxley, etc.) qui ont vocation de s'appliquer à tous. La world company a déjà l'accent US, elle risque bientôt d'en prendre la structure juridique.

(1) Sur ce sujet, voir notre ouvrage "La société européenne", Editions Kluwer, 2005, 208 p. (préf. E Davignon).