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En 2008, après plus de 35000 cas de poursuites d’internautes, le lobby américain de l’industrie du disque (la RIAA) fut forcé d’admettre que ce processus, en plus d’être une véritable catastrophe en termes de relations publiques, avait échoué à mettre fin au téléchargement illégal. Il fallait changer d’approche. La nouvelle stratégie de l’industrie culturelle s’appelle "riposte graduée" ou "three strikes policy".

Au lieu de chercher à faire condamner un nombre limité d’utilisateurs à des peines d’amendes exemplaires, le but est ici d’envoyer massivement des messages d’avertissements aux contrevenants, suivis de sanctions plus légères comme la limitation ou la suspension de l’accès à Internet.

Alors que la France s’est déjà dotée d’un tel système avec la loi Hadopi, les principaux représentants d’ayants droit et fournisseurs d’accès américains viennent de signer un important accord visant à instaurer un système de riposte graduée sans l’intervention du législateur (1). Cet accord prévoit même la création d’un véritable tribunal d’arbitrage privé, visant à recevoir les recours des utilisateurs contre une mesure punitive prise par son fournisseur d’accès à Internet (FAI).

Le recours à ce genre de régulation privée est une tendance lourde en droit d’auteur. Face à cette évolution, la prudence est de mise. Les fournisseurs d’accès sont déjà les portiers de l’Internet. Doivent-ils également en être les gendarmes ? Que diriez-vous si votre pompiste vous refusait le plein d’essence parce que quelqu’un vous a vu brûler un feu rouge ? Ou si la caissière au supermarché refusait de vous servir parce qu’on vous a vu jeter un emballage sur la voie publique ?

C’est la situation dans laquelle se trouveront bientôt les internautes américains : un prestataire de service (le fournisseur d’accès à Internet) leur impose une sanction parce qu’un tiers (l’ayant droit) prétend qu’ils auraient utilisé ledit service pour violer ses droits.

Reconnaissons que notre système juridique prévoit déjà, dans certaines hypothèses, un devoir pour des acteurs privés de collaborer à l’application du droit vis-à-vis d’un particulier, comme avec la saisie sur salaire ou la saisie-attribution sur compte bancaire. Mais en règle générale, ces procédures nécessitent toujours une décision judiciaire ou l’intervention d’un officier public.

Selon l’adage, "nul ne peut se faire justice soi-même". Alors que le législateur français s’était heurté aux garanties du droit à un procès équitable avec la première version de la loi Hadopi, la question risque fort d’être éludée par le système américain. En effet, lorsque les sanctions sont imposées aux internautes par une juridiction privée, la question des protections applicables est pour le moins nébuleuse.

Certes, la riposte graduée version américaine prévoit certaines garanties procédurales en faveur de l’internaute. Mais peut-on vraiment compter sur les acteurs économiques pour faire appliquer la loi de manière proportionnée et dans le respect des droits fondamentaux ? Peut-on faire confiance à des tribunaux arbitraux privés pour garantir les principes fondamentaux de la présomption d’innocence et des droits de la défense ?

Le rôle d’opérateurs techniques comme les FAI n’est a priori pas de remplacer l’appareil judiciaire lorsque celui-ci ne parvient plus à faire respecter le droit. Si le droit d’auteur est devenu si difficilement applicable, peut-être est-il temps de rechercher un nouvel équilibre ?

(1) Memorandum of Understanding, p. 2. http://beckermanlegal.com/pdf/?file=/Lawyer_Copyright_Internet_Law/RIAA_MPAA_ISP_Deal.pdf