Et si le non-paiement du loyer commercial n'était pas illégal…

Osé ? Peut-être pas tant que cela. Plusieurs juristes jugent que, dans le cas précis du lockdown, les loyers des commerces interdits d'ouverture – on ne parle que d'eux ici, pas des commerces ouverts, ni des bureaux, des entrepôts ou des logements - pourraient ne pas être dus. Et ce, sur base de l'application de la "théorie des risques".

Le lockdown n'est pas un cas de force majeure

L'un d'eux, Mathieu Higny, avocat, collaborateur scientifique au Centre de droit privé de l'UCLouvain, l'a d'ailleurs longuement expliqué dans un article paru dans le Journal des Tribunaux. Une note rédigée "dans un esprit de solidarité, afin de donner des éclaircissements juridiques rapides sur cette question", écrit-il, qui "n'est pas le Graal", mais qui "se veut aidante". "Certainement pour guider bailleur et locataire mais aussi et surtout, pour contenir, dans la mesure du possible, une foule de procédures judiciaires" à venir peut-être.

Pour se faire, il se base sur le fait que l'obligation essentielle du bailleur est de fournir la jouissance des lieux aux locataires. En d'autres termes, le preneur n'a le droit de jouir de la chose qu'à travers la personne du bailleur.

Or, indique-t-il, dans le cas d'une fermeture imposée par un arrêté ministériel, ce n'est pas tellement le locataire qui est dans l'impossibilité de jouir de l'immeuble qu'il loue mais plutôt le bailleur qui est dans l'impossibilité de fournir à son locataire la jouissance des lieux conformément à la destination convenue. "Nous ne sommes pas, précise Me Higny, face à un preneur qui est empêché de jouir du bien loué à la suite d'un cas de force majeure qui lui est personnel (par exemple sa maladie). Ce n'est pas davantage une interdiction imposée au (seul) preneur en raison de sa situation personnelle parce que, par exemple, il ne disposerait pas d'une autorisation requise par une législation ou une réglementation particulière pour exploiter son bien loué."

L'interdiction de rassemblement frappe le commerce, pas le commerçant

Certes, le bailleur lui-même se voit interdire de fournir la jouissance des lieux loués. Mais pour l'auteur de l'article, la fermeture évoquée dans le texte de l'arrêté ministériel frappe des "commerces", des "magasins", des "établissements", autrement dit… l'immeuble donné en location. "Ce sont les rassemblements dans des lieux clos et couverts que les autorités veulent interdire car ils sont un danger particulier pour la santé publique. Ce ne sont pas au premier plan les activités réalisées par le locataire (la vente de vêtements par exemple) qui sont visées et interdites." Et c'est toute la différence. Même si, dans le cas du magasin de vêtements, il est rempli d'articles confinés appartenant au preneur. "Cette destination est de vendre des vêtements au public qui se présente dans les lieux loués, pas de se limiter à du stockage", ajoute l'avocat.

Et d'affirmer que, dans le cas de la crise sanitaire actuelle et de l'interdiction des rassemblements, puisque la force majeure n'intervient pas, "il faut appliquer la théorie des risques". Autrement dit, considérer que temporairement, le bien est impropre à la location. Et donc que c'est le bailleur qui ne peut, en somme, mettre un immeuble qui correspond à sa destination à disposition du locataire.

Ni loyer, ni charges

Certes, personne n'y peut rien. Ni le locataire, ni le propriétaire. Mais selon la théorie des risques, c'est le bailleur et non le locataire à assumer la fermeture, ce dernier étant d'ailleurs "libéré temporairement de l'exécution de ses propres obligations contractuelles, dont le payement du loyer et des charges".

La Belgique, à l'inverse de la France, n'a fait aucune recommandation à ce propos. Mais, comme indique un commerçant, « il serait particulièrement regrettable que les aides apportées par l'état pour soutenir le secteur du commerce ou de la restauration soit, in fine, détournées au profit des bailleurs. Au contraire, il me paraît être dans l'intérêt général que les conséquences du lockdown soit assumées par toutes les parties (locataires, propriétaires, banquiers), chacun pour sa part. Le risque est en effet que, sans cela, les bénéficiaires exploitants commerciaux du crédit Covid19 ne puissent à terme le rembourser et déposent le bilan ou doivent licencier beaucoup de personnel pour pouvoir le rembourser si tout est à leur charge. L'Etat n'y gagnerait ni pour sa garantie crédit ni pour son action de réduire la charge du chômage ».

Si, armés de cette théorie du risque, des locataires en viennent à discuter avec leurs propriétaires, peut-être arriveront-ils plus facilement à leurs fins.